viernes, 28 de marzo de 2014

Andrés Martínez Olmedo: Comentario a la Sentencia sobre el Teleférico a Sierra Nevada.


Recientemente el TSJA ha dictado sentencia en el controvertido asunto del Teleférico a Sierra Nevada (STJA 491/2014, de 24 de febrero),  resolviendo así las impugnaciones de las  Resoluciones de 28 de diciembre de 2007 de la Dirección General de Transportes de la Junta de Andalucía por la que se deniega la solicitud de concesión de un servicio de transporte por cable, y la de 21 de mayo de 2008 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes por la que se desestimó el recurso de alzada, anulando ambas resoluciones por no ajustarse a derecho y ordenando retrotraer las actuaciones al momento de la Declaración de Impacto Ambiental, que deberá entenderse favorable al proyecto. El proyecto, que desde la fecha de la sentencia cuenta con DIA favorable, es la construcción de un teleférico que una Granada con Sierra Nevada a través de terrenos que, incluidos en la Red Natura 2000, son Parque Natural, Reserva de la Biosfera, ZEPA, LIC, IBA 222 y Montes de Utilidad Pública, sin afectar directamente al Parque Nacional de Sierra Nevada.  Así pues, la pregunta al leer el titular era clara: ¿Cómo es posible? 
Al leer la sentencia lo primero que viene a la mente es la falta de mención a la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y Biodiversidad, que entró en vigor apenas dos semanas antes de la fecha de la resolución. 
  El artículo 45.4 de la misma deja claro en qué condiciones podría expresar la Administración su conformidad con el proyecto: Cualquier plan, programa o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a los citados lugares, ya sea individualmente o en combinación con otros planes o proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el lugar (…) Pudiendo mostrar su conformidad solo tras haberse asegurado de que no causará perjuicio a la integridad del lugar en cuestión. 
Y ello sin que, por lo demás, pueda albergarse duda de la aplicación de la - entonces nueva- normativa a la solicitud de concesión, toda vez que es doctrina más que reiterada la que señala que las solicitudes de licencias o concesiones han de resolverse de acuerdo con la normativa vigente en el momento de la resolución, puesto que antes de obtener la concesión el solicitante no goza de derecho alguno a su otorgamiento, sino un mero interés legítimo individualizado a que se resuelva su petición por la Administración en un correcto ejercicio de su discrecionalidad y atendiendo al interés público (STS de 7 de octubre de 2011), a lo que debe añadirse el carácter condicional de las licencias ambientales, que exigen que la actividad se adapte a la normativa ambiental que, incluso con posterioridad a su otorgamiento se vaya dictando (STSJ de Andalucía de 9 de febrero de 1999). 

 Pues bien, los indicadores de la viabilidad legal del proyecto están constituidos por las normas sustantivas que resulten de aplicación al Parque Natural de Sierra Nevada, toda vez que el proyecto no afecta al Parque Nacional. Esto es, y entre otras: la Ley 42/07 como norma estatal de carácter básico, la Ley 2/1989 de 18 de julio, por la que se aprueba el Inventario de Espacios Protegidos de Andalucía, la Ley 8/2003, de 28 de octubre, de Flora y Fauna Silvestre de Andalucía, y el Decreto 64/1994 por el que se aprobó el PORN del Parque Natural de Sierra Nevada, siendo nuclear la importancia de esta última norma por cuanto supone la concreción definitiva del complejo elenco normativo aplicable a cualquier espacio protegido. 
Así, cuando la sentencia dice – por ejemplo -  que “la Reserva de la Biosfera – cuyo límite coincide con el de la Red Natura 2000 – es una figura sin normativa asociada, comete a mi juicio un error que, sin ser de por sí determinante del fallo, sí indica sin embargo que el camino elegido es el de considerar el PORN un instrumento normativo menor y susceptible de plegarse a un proyecto como el del teleférico. Tal afirmación dista mucho de ser correcta, puesto que la declaración de un espacio como Reserva de la Biosfera supone la asunción del contenido programático del Programa MaB de la UNESCO, asumiendo la normativa interna de cada Estado  los objetivos de dicho programa, lo que en el caso Español se traduce en el Título IV de la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad. Por lo tanto, la inexistencia de un régimen jurídico específico e individualizado para este tipo de espacios protegidos no supone ni mucho menos la ausencia de norma que los regule, sino   la existencia de una serie de principios y objetivos que confluyen en última instancia junto con los de otras figuras de protección en los Planes de Ordenación de Recursos, Uso y Gestión, resultando un documento integrado y coherente tal y como está previsto en el artículo 28 LPNB para el caso de solapamiento entre distintas figuras de protección.  Esta apreciación es relevante en la medida en que la Sentencia comentada desdeña las vulneraciones del proyecto respecto del PORN: la vulneración del PORN, en definitiva, se traduce en la vulneración de las normas programáticas y sustantivas de mayor rango de las que el PORN no es sino una concreción normativa para un determinado espacio.
Finalmente el debate de fondo puede centrarse en la discrepancia EIA / DIA: censura la sentencia que la DIA se limitó a señalar que la actuación proyectada es contraria a los principios básicos inspiradores de las leyes 4/89 y 8/2003, suponiendo una amenaza cierta para el mantenimiento de la biodiversidad y para la conservación de las especies y sus hábitats que en ningún caso puede ser asumida (…) o que la construcción y puesta en funcionamiento del teleférico proyectado es incompatible con el PORN-PRUG y no se adecúa a los objetivos y directrices de acción e este espacio natural protegido,  mientras que el EIA aportado por la empresa era mucho más preciso. Y ciertamente, lo era. Reconoce la vulneración de los apartados a), b), f), h) e i) del artículo 191 del PORN, esto es, talas de arbolado, nuevas edificaciones, deterioro de pinares protegidos, apertura de nuevas pistas y extracciones de áridos. Aclarando, eso sí, que serán las talas imprescindibles, edificaciones “no muy grandes”,  que solo se trata de pinares, que las pistas de acceso a los apoyos del teleférico minimizan otros impactos, y que las extracciones de áridos serán puntuales. En cuanto al art. 193 del PORN, se vulneran los apartados a), b), c), f) y g), con similares justificaciones a las ya expuestas. El art. 197.2 establece expresamente la incompatibilidad de los “medios mecánicos de remonte”, frente a lo cual se alega que este no está directamente asociado a las pistas de esquí.
            Llegados a este punto, nos encontramos con un EIA que reconoce una serie de impactos ambientales que el PORN declara incompatibles con el grado de protección asignado para cada zona, según los casos. Por su parte, la DIA – al parecer de forma menos exhaustiva – recoge dichas objeciones y se emite con carácter desfavorable al proyecto.
            Ante tal situación, cabría pensar que una sentencia que anulase las resoluciones impugnadas, retrotrajese las actuaciones al momento de la DIA y otorgase a ésta un sentido favorable al proyecto contendría una interesantísima doctrina sobre el concepto de discrecionalidad técnica de la Administración. La DIA se ha venido configurando como el ejercicio de una potestad discrecional en el que la Administración cuenta con un amplio margen de apreciación de carácter técnico. Esto es, dicho margen de apreciación no se remite a razones estrictamente jurídicas ni aún políticas o de oportunidad, sino principalmente técnicas o científicas. El procedimiento de Evaluación del Impacto Ambiental que culmina con la DIA no exige, en definitiva, que ésta sea más exhaustiva que el EIA, dado que precisamente – y sin perjuicio de otros informes que pudieran recabarse y que en este caso se recabaron - el EIA es el principal de los elementos de juicio que tomará en cuenta la Administración. Obviamente el órgano jurisdiccional tiene pleno control sobre el contenido de la DIA, que puede ser fiscalizable. Pero en base a una prueba pericial suficiente.
            En este caso tal pericial no ha existido. La argumentación para considerar los impactos antedichos insuficientes para impedir la viabilidad del proyecto son los que siguen: Una vez que no está prohibido todo tipo de actuación en estos espacios protegidos – son varios los teleféricos instalados incluso en el interior de Parques Nacionales tal como Cañadas del Teide o en los Picos de Europa – lo que corresponde a la DIA es el análisis del grado de afección a caza zona y subzona. O bien Por último debe recordarse que (…) existe un amplio abanico de proyectos que afectan a la Red Natura 2000 y que han sido autorizados tanto a nivel nacional como internacional.  
            La sentencia es la que es. Tan pronto como saltó a los medios se reavivó en Granada el debate sobre el teleférico pero ¿supone realmente la sentencia un impulso jurídico al proyecto? Personalmente creo que no. La Administración debe pronunciarse ahora sobre la necesidad o conveniencia de un proyecto que sigue atravesando una    zona de especial valor ecológico y en la que confluyen las ya citadas figuras de protección. El argumento de la sentencia que pone como ejemplo los Parques Nacionales de Cañadas del Teide o Picos de Europa podría en su caso y mediante un silogismo muy violento y en absoluto jurídico, justificar la viabilidad ambiental (obviando el carácter específico de los valores que justifican la protección e cada espacio, el hecho de que la normativa, a excepción de la básica, sea autonómica, etc). Pero obvia el hecho de que en los dos espacios que cita no hay una carretera   que una el punto de origen del teleférico con el de destino, lo cual deja en entredicho cualquier pronunciamiento relativo a la necesidad del mismo. El proyecto sigue siendo jurídicamente inviable.

sábado, 8 de marzo de 2014

Una sentencia con efectos en la reorganización de la Policia Municipal de Bilbao

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Bilbao ha dictado una reciente Sentencia, la número 24/2014, de fecha veintiuno de febrero de 2014. La referida sentencia, a pesar de su casuística, resulta de especial interés por referirse a una serie de cuestiones que pueden ser extrapolables a los recursos contencioso-administrativos que se formulen contra los actos administrativos que se han dictado por el Ayuntamiento de Bilbao a resultas del proceso de reorganización que se está llevando a cabo en la Policía Municipal de Bilbao.

Con las salvedades derivadas de la casuística de la litis y la no firmeza de la sentencia, son de destacar los siguientes puntos de la misma:


A) Sobre la existencia de bases de datos informáticas que reconocían las adscripciones como definitivas
:

<En el referido informe se admite la existencia de un error en las bases de datos informáticas que apuntaba a que se trataba de adscripciones definitivas. Aún cuando se califique dicha información de errónea y se haya procedido a su corrección, resulta sorprendente el citado hallazgo y, cuando menos, traslada a la parte demandada la carga procesal de acreditar que efectivamente se trataba de un error y no del reconocimiento de la situación determinada que defienden los administrados. Y es que la apariencia, prolongada en el tiempo, de que los derechos litigiosos existían desvirtúa de inicio la presunción de validez de los actos administrativos (artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre)>
El argumento transcrito dota de cierta relevancia a la información que se venía suministrando a los agentes de la Policía Municipal de Bilbao en el antiguo portal del funcionario (ataria). Y, del párrafo transcrito, se deduce que el acceso al mismo es aún posible, por lo menos para el Ayuntamiento.


B) Presunción a favor de una adscripción definitiva cuando las resoluciones de cambio de destino no se refieren a la temporalidad de la misma.

<…no se aporta ni cita Resolución alguna que acordase su adscripción temporal, como en el caso anterior. Pero es que, además, en las sucesivas comunicaciones del Director de Servicio de Seguridad Ciudadana a cada uno de ellos (….) tan solo especifican el cambio de destino sin hacer referencia alguna a que se produzca una adscripción provisional en sus traslados. De hecho ni siquiera se refieren al tipo de adscripción>
La adscripción definitiva, conforme a la normativa reguladora de la provisión de puestos de trabajo, debe considerarse la regla general, mientras que la adscripción provisional es excepcional, esto es, para aquellos supuestos especialmente previstos en la norma.


C) La importancia del tiempo de permanencia en un determinado puesto para concluir sobre su naturaleza.

<Y es que precisamente la prestación de servicios en un puesto de trabajo durante doce años no tiene acomodo en una adscripción que no fuese de esa naturaleza> (se refiere a la naturaleza definitiva).

D) La carga de la prueba sobre la forma de acceso al puesto.

<Con todo, respecto a este supuesto el informe citado se ampara residualmente en un dato negativo, como es que no consta que los interesados hayan accedido al puesto de trabajo por “ninguno de los sistemas de provisión definitiva”, lo que debe valorarse desde dos diferentes perspectivas.Por un lado, la Administración ha tramitado de forma manifiestamente deficiente los expedientes personales de los interesados. Además es rechazable que la situación litigiosa deba dilucidarse a través de datos negativos, sin que la “falta de constancia” pueda equiparase a la ausencia de aquellos sistemas de provisión de puestos de trabajo.Por otro lado, puede examinarse, adicionalmente que los actores han acreditado haber superado uno de los sistemas legales de provisión que se niegan de contrario, lo que se abordará seguidamente>
Resulta, cuando menos llamativo, que el Ayuntamiento de Bilbao, que es quien debe garantizar la legalidad de los nombramientos y de los procesos de provisión de puestos de trabajo se escude, temerariamente, en una falta de constancia del sistema de acceso cuando, de ser a alguien achacable tal hecho, es justamente al Ayuntamiento. La sentencia acierta con su argumento, lo contrario hubiese sido beneficiar a quien ha sido el máximo responsable del incumplimiento sistemático de los sistemas de provisión de puestos de trabajo.

E) La existencia de concurso de méritos se pueden probar mediante testificales.

<No obstante, las testificales practicadas si que acreditaron sobradamente que hubo un concurso de méritos, con fases de presentación de solicitudes, admisión y entrevistas; las cuales son propias de este tipo de medios de selección de personal. Particularmente ilustrativa fue la declaración de uno de los solicitantes, que testificó que se quedó fuera del citad proceso selectivo y recordaba a alguno de los que lo superaron.Es por ello que la falta de acreditación de publicación de la convocatoria y su resolución no enervan la prueba del concurso realizado, resultando que dicha deficiencia probatoria pudiera justificarse en la dificultad procesal (que, con apoyo en el artículo 217 de la LEC, debe reconocerse en situaciones pretéritas y derivadas de expedientes tan poco esclarecedores como el que consta en autos) o, alternativamente, en que dichas publicaciones no se hubiesen realizado. En uno y otro caso, las consecuencias de las irregularidades que pudieran haberse producido, en el proceso selectivo, por parte de la Administración demandada no pueden tener efectos perjudiciales para los administrados.>
Ya lo avanzábamos en el punto anterior, las irregularidades perpetradas por el Ayuntamiento no pueden perjudicar a los funcionarios.


F) Efectos de la supresión de un puesto de trabajo de adscripción definitiva.

<De todo ello se desprende, en conclusión, que cinco de los seis recurrentes estaban adscritos definitivamente al puesto de trabajo que fue suprimido y, consecuentemente, gozan de los derechos que establecen el artículo 35 del Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo del Personal Funcionario de las Administraciones Vascas, debiendo dictarse un fallo judicial estimatorio de sus pretensiones.>
En este punto, es de destacar la incidencia de este pronunciamiento respecto a los puestos de trabajo que, con motivo de la reorganización, van a ser objeto de supresión, ya que, en tal caso, operarían las garantías prevista en el artículo 35 del Decreto 190/2004, que reza como sigue:
<Artículo 35 Efectos de la amortización de puesto1.- El personal funcionario de carrera que cese en sus puestos como consecuencia de la supresión de un puesto obtenido en concurso o en una convocatoria de libre designación será adscrito al desempeño provisional de otro puesto de trabajo propio de su cuerpo o escala. Este puesto será preferentemente del mismo Territorio Histórico del puesto suprimido y preferentemente no será inferior en más de dos niveles al de su grado personal, en tanto no obtenga otro con carácter definitivo.
2.- El personal funcionario del apartado anterior tendrá derecho preferente a proveer en el siguiente concurso que se celebre, y por una sola vez, las vacantes existentes en la misma localidad que fueran de igual o inferior nivel del complemento de destino del puesto objeto de supresión.
3.- Cuando las retribuciones asignadas al nuevo puesto fueran inferiores a las del suprimido, el personal funcionario percibirá un complemento transitorio por la diferencia, que se mantendrá hasta la resolución del primer concurso en que pueda participar.>
No quiero terminar sin hacer mención a dos cuestiones más de la sentencia que, por no tener una incidencia directa con el proceso de reorganización, he dejado para el final.

La primera, que el Ayuntamiento de Bilbao, en la fase de contestación a la demanda, haya reconocido la improcedencia de la figura de la redistribución de efectivos cuando el actuar municipal no solo se fundamentaba en dicha figura administrativa sino que vienen a disponer dicha redistribución para los demandantes. Circunstancia esta que, en opinión del que suscribe, debería llevar como consecuencia inexorable la depuración de responsabilidades en las Direcciones de Áreas que hayan avalado un proceder tan desviado como pueril.


La segunda, que la sentencia dé trámite de recurso de apelación. No son pocos los Autos del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que declaran la inadmisibilidad del recurso de apelación por estimar que, al tratarse de derechos económicos a favor de los recurrentes (no acumulándose los de los unos respecto a los de los otros a efectos de apelación –artículo 41.2 LJCA-) deberán superar los mismos la summa gravaminis prevista en el artículo 81.1 a) (que está fijada en 30.000 €). Cantidad que se torna inalcanzable si ponemos en relación la diferencia retributiva existente entre el puesto suprimido y los conferidos con carácter provisional y la previsión municipal de dar comienzo a los concursos –en los que podrán intervenir los recurrentes- con carácter inmediato.  


En definitiva, una buena noticia para un colectivo que ha venido sufriendo una penosa regulación de su carrera administrativa.