Andrés Martínez Olmedo: Comentario a la Sentencia sobre el Teleférico a Sierra Nevada.

Recientemente el TSJA ha dictado sentencia en el controvertido asunto del Teleférico a Sierra Nevada (STJA 491/2014, de 24 de febrero),  resolviendo así las impugnaciones de las  Resoluciones de 28 de diciembre de 2007 de la Dirección General de Transportes de la Junta de Andalucía por la que se deniega la solicitud de concesión de un servicio de transporte por cable, y la de 21 de mayo de 2008 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes por la que se desestimó el recurso de alzada, anulando ambas resoluciones por no ajustarse a derecho y ordenando retrotraer las actuaciones al momento de la Declaración de Impacto Ambiental, que deberá entenderse favorable al proyecto. El proyecto, que desde la fecha de la sentencia cuenta con DIA favorable, es la construcción de un teleférico que una Granada con Sierra Nevada a través de terrenos que, incluidos en la Red Natura 2000, son Parque Natural, Reserva de la Biosfera, ZEPA, LIC, IBA 222 y Montes de Utilidad Pública, sin afectar directamente al Parque Nacional de Sierra Nevada.  Así pues, la pregunta al leer el titular era clara: ¿Cómo es posible? 

Al leer la sentencia lo primero que viene a la mente es la falta de mención a la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y Biodiversidad, que entró en vigor apenas dos semanas antes de la fecha de la resolución. 

  El artículo 45.4 de la misma deja claro en qué condiciones podría expresar la Administración su conformidad con el proyecto: Cualquier plan, programa o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a los citados lugares, ya sea individualmente o en combinación con otros planes o proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el lugar (…) Pudiendo mostrar su conformidad solo tras haberse asegurado de que no causará perjuicio a la integridad del lugar en cuestión. 

Y ello sin que, por lo demás, pueda albergarse duda de la aplicación de la - entonces nueva- normativa a la solicitud de concesión, toda vez que es doctrina más que reiterada la que señala que las solicitudes de licencias o concesiones han de resolverse de acuerdo con la normativa vigente en el momento de la resolución, puesto que antes de obtener la concesión el solicitante no goza de derecho alguno a su otorgamiento, sino un mero interés legítimo individualizado a que se resuelva su petición por la Administración en un correcto ejercicio de su discrecionalidad y atendiendo al interés público (STS de 7 de octubre de 2011), a lo que debe añadirse el carácter condicional de las licencias ambientales, que exigen que la actividad se adapte a la normativa ambiental que, incluso con posterioridad a su otorgamiento se vaya dictando (STSJ de Andalucía de 9 de febrero de 1999). 

 Pues bien, los indicadores de la viabilidad legal del proyecto están constituidos por las normas sustantivas que resulten de aplicación al Parque Natural de Sierra Nevada, toda vez que el proyecto no afecta al Parque Nacional. Esto es, y entre otras: la Ley 42/07 como norma estatal de carácter básico, la Ley 2/1989 de 18 de julio, por la que se aprueba el Inventario de Espacios Protegidos de Andalucía, la Ley 8/2003, de 28 de octubre, de Flora y Fauna Silvestre de Andalucía, y el Decreto 64/1994 por el que se aprobó el PORN del Parque Natural de Sierra Nevada, siendo nuclear la importancia de esta última norma por cuanto supone la concreción definitiva del complejo elenco normativo aplicable a cualquier espacio protegido. 

Así, cuando la sentencia dice – por ejemplo -  que “la Reserva de la Biosfera – cuyo límite coincide con el de la Red Natura 2000 – es una figura sin normativa asociada, comete a mi juicio un error que, sin ser de por sí determinante del fallo, sí indica sin embargo que el camino elegido es el de considerar el PORN un instrumento normativo menor y susceptible de plegarse a un proyecto como el del teleférico. Tal afirmación dista mucho de ser correcta, puesto que la declaración de un espacio como Reserva de la Biosfera supone la asunción del contenido programático del Programa MaB de la UNESCO, asumiendo la normativa interna de cada Estado  los objetivos de dicho programa, lo que en el caso Español se traduce en el Título IV de la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad. Por lo tanto, la inexistencia de un régimen jurídico específico e individualizado para este tipo de espacios protegidos no supone ni mucho menos la ausencia de norma que los regule, sino   la existencia de una serie de principios y objetivos que confluyen en última instancia junto con los de otras figuras de protección en los Planes de Ordenación de Recursos, Uso y Gestión, resultando un documento integrado y coherente tal y como está previsto en el artículo 28 LPNB para el caso de solapamiento entre distintas figuras de protección.  Esta apreciación es relevante en la medida en que la Sentencia comentada desdeña las vulneraciones del proyecto respecto del PORN: la vulneración del PORN, en definitiva, se traduce en la vulneración de las normas programáticas y sustantivas de mayor rango de las que el PORN no es sino una concreción normativa para un determinado espacio.

Finalmente el debate de fondo puede centrarse en la discrepancia EIA / DIA: censura la sentencia que la DIA se limitó a señalar que la actuación proyectada es contraria a los principios básicos inspiradores de las leyes 4/89 y 8/2003, suponiendo una amenaza cierta para el mantenimiento de la biodiversidad y para la conservación de las especies y sus hábitats que en ningún caso puede ser asumida (…) o que la construcción y puesta en funcionamiento del teleférico proyectado es incompatible con el PORN-PRUG y no se adecúa a los objetivos y directrices de acción e este espacio natural protegido,  mientras que el EIA aportado por la empresa era mucho más preciso. Y ciertamente, lo era. Reconoce la vulneración de los apartados a), b), f), h) e i) del artículo 191 del PORN, esto es, talas de arbolado, nuevas edificaciones, deterioro de pinares protegidos, apertura de nuevas pistas y extracciones de áridos. Aclarando, eso sí, que serán las talas imprescindibles, edificaciones “no muy grandes”,  que solo se trata de pinares, que las pistas de acceso a los apoyos del teleférico minimizan otros impactos, y que las extracciones de áridos serán puntuales. En cuanto al art. 193 del PORN, se vulneran los apartados a), b), c), f) y g), con similares justificaciones a las ya expuestas. El art. 197.2 establece expresamente la incompatibilidad de los “medios mecánicos de remonte”, frente a lo cual se alega que este no está directamente asociado a las pistas de esquí.

            Llegados a este punto, nos encontramos con un EIA que reconoce una serie de impactos ambientales que el PORN declara incompatibles con el grado de protección asignado para cada zona, según los casos. Por su parte, la DIA – al parecer de forma menos exhaustiva – recoge dichas objeciones y se emite con carácter desfavorable al proyecto.

            Ante tal situación, cabría pensar que una sentencia que anulase las resoluciones impugnadas, retrotrajese las actuaciones al momento de la DIA y otorgase a ésta un sentido favorable al proyecto contendría una interesantísima doctrina sobre el concepto de discrecionalidad técnica de la Administración. La DIA se ha venido configurando como el ejercicio de una potestad discrecional en el que la Administración cuenta con un amplio margen de apreciación de carácter técnico. Esto es, dicho margen de apreciación no se remite a razones estrictamente jurídicas ni aún políticas o de oportunidad, sino principalmente técnicas o científicas. El procedimiento de Evaluación del Impacto Ambiental que culmina con la DIA no exige, en definitiva, que ésta sea más exhaustiva que el EIA, dado que precisamente – y sin perjuicio de otros informes que pudieran recabarse y que en este caso se recabaron - el EIA es el principal de los elementos de juicio que tomará en cuenta la Administración. Obviamente el órgano jurisdiccional tiene pleno control sobre el contenido de la DIA, que puede ser fiscalizable. Pero en base a una prueba pericial suficiente.

            En este caso tal pericial no ha existido. La argumentación para considerar los impactos antedichos insuficientes para impedir la viabilidad del proyecto son los que siguen: Una vez que no está prohibido todo tipo de actuación en estos espacios protegidos – son varios los teleféricos instalados incluso en el interior de Parques Nacionales tal como Cañadas del Teide o en los Picos de Europa – lo que corresponde a la DIA es el análisis del grado de afección a caza zona y subzona. O bien Por último debe recordarse que (…) existe un amplio abanico de proyectos que afectan a la Red Natura 2000 y que han sido autorizados tanto a nivel nacional como internacional.  

            La sentencia es la que es. Tan pronto como saltó a los medios se reavivó en Granada el debate sobre el teleférico pero ¿supone realmente la sentencia un impulso jurídico al proyecto? Personalmente creo que no. La Administración debe pronunciarse ahora sobre la necesidad o conveniencia de un proyecto que sigue atravesando una    zona de especial valor ecológico y en la que confluyen las ya citadas figuras de protección. El argumento de la sentencia que pone como ejemplo los Parques Nacionales de Cañadas del Teide o Picos de Europa podría en su caso y mediante un silogismo muy violento y en absoluto jurídico, justificar la viabilidad ambiental (obviando el carácter específico de los valores que justifican la protección e cada espacio, el hecho de que la normativa, a excepción de la básica, sea autonómica, etc). Pero obvia el hecho de que en los dos espacios que cita no hay una carretera   que una el punto de origen del teleférico con el de destino, lo cual deja en entredicho cualquier pronunciamiento relativo a la necesidad del mismo. El proyecto sigue siendo jurídicamente inviable.