sábado, 12 de marzo de 2016

Recursos contra licitaciones de AENA

 

Uno de los argumentos recurrentes para justificar la existencia de los tribunales administrativos es la posibilidad de que el administrado se sirva de los mismos sin necesidad de ser asistido de abogado.

Debo reconocer que la primera vez que escuché ese argumento me molestó mucho. Me parecía increíble que se argumentase de tal forma cuando la realidad procesal para actuar, por ejemplo, ante un Tribunal de Recursos Contractuales o un Tribunal Económico-Administrativo, era lo suficientemente compleja como para atreverse a defender la existencia de estos órganos por la innecesaridad de acudir a los mismos con asistencia letrada. Con el tiempo se me pasó el enfado y ahora, cuando lo recuerdo, simplemente sonrió.

La semana pasada lo recordé porque tenía que determinar cual era el órgano competente, si es que lo había, para impugnar, si es que cabía recurso, unos Pliegos de AENA. En la búsqueda de la forma correcta de proceder, ya que la ley aplicable no es clara al respecto, encontré varias resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), por todas la Resolución nº 453/2013, de 16 de octubre de 2013

En la misma se analiza si el TACRC es competente para dilucidar el conflicto planteado. A juicio de AENA el Tribunal no es competente porque se trataba de “un contrato de servicios no sometido a la Ley 31/2007 (pues no alcanza el umbral de 400.000 Euros previsto en el articulo 16a) de misma), sino al derecho privado”. Veamos lo que dice el TACRC en su Fundamento de Derecho Primero:

Es preciso analizar si resulta aplicable al supuesto que nos ocupa el régimen propio del recurso especial del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), la reclamación establecida en la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (en adelante LCSE), o, si por el contrario, como afirma Aena, se trata de un contrato sujeto al derecho privado no siendo, en consecuencia, este Tribunal competente para conocer del mismo.

A estos efectos procede traer a colación nuestra Resolución 281/2012, de 5 de diciembre, referida también a un contrato de servicios de Aena por importe inferior a 400.000 euros, en la cual manifestamos lo siguiente: “En relación con la posible aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en el caso presente debemos citar la Disposición Adicional octava del mismo, que se refiere a los contratos celebrados en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, y cuyo apartado 2 dice textualmente: “La celebración por los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas de contratos comprendidos en la Ley 31/2007, de 30 de octubre, se regirá por esta norma, salvo que una Ley sujete estos contratos al régimen previsto en la presente Ley para las Administraciones Públicas, en cuyo caso, se les aplicarán también las normas previstas para los contratos sujetos a regulación armonizada. Los contratos excluidos de la aplicación de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, que se celebren en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales por los entes, organismos y entidades mencionados, se regirán por las disposiciones pertinentes de la presente Ley, sin que les sean aplicables, en ningún caso, las normas que en ésta se establecen exclusivamente para los contratos sujetos a regulación armonizada.”

Por tanto, en la medida en que Aena no es una administración pública, dada su condición de entidad pública empresarial (art. 3.2 in fine del Texto Refundido), y que el presente contrato afecta al sector de los transportes, cabe concluir que, en principio, la norma aplicable no sería la Ley de Contratos del Sector Público, sino la Ley 31/2007. Sin embargo, al tratarse de un contrato de servicios cuyo valor estimado se encuentra por debajo de los 400.000,- € que señala el artículo 16 a) de la mencionada Ley, resulta de aplicación lo indicado en el último inciso de la Disposición transcrita, en el sentido de que le son aplicables las normas del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Público, salvo aquéllas que estuvieran establecidas de forma exclusiva para los contratos de regulación armonizada.

Sentado lo anterior queda por determinar si, excluida la aplicación de la primera de las Leyes citadas y, por consiguiente, de la reclamación regulada en los artículos 101 y siguientes de la misma, resulta posible aplicar las disposiciones de los artículos 40 a 49 del texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y tramitarlo como recurso especial en materia de contratación.

Se trata, pues, de aclarar si cuando la Disposición Adicional octava se refiere a que a los contratos realizados por poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas en los denominados Sectores Especiales cuya cuantía sea inferior a los 400.000,- €, quedarán sujetos al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, “sin que les sean aplicables, en ningún caso, las normas que en ésta se establecen exclusivamente para los contratos sujetos a regulación armonizada”, deben considerarse incluidos o no dentro de esta excepción también los artículos 40 a 49 del mismo. Debemos, en consecuencia, analizar si resulta comprendido dentro de ella el artículo 40.1 del Texto Refundido, pues el resto lo estarán o no, en función de lo que se concluya respecto de éste.

A tal respecto, debe tenerse en cuenta que la Disposición Adicional antes examinada considera que no son aplicables a los contratos en cuestión las normas establecidas “exclusivamente para los contratos sujetos a regulación armonizada”. Es preciso, así pues, aclarar si el artículo 40.1 entra dentro de esta categoría de normas. El citado precepto dispone: “Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la interposición del contencioso-administrativo, los actos relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes tipos de contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas y las entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores: a) Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada. b) Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a 200.000 euros y c) contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años. Serán también susceptibles de este recurso los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17”.

Una simple lectura del precepto pone de manifiesto que no se trata de una norma de aplicación exclusiva a los contratos sujetos a regulación armonizada puesto que se refiere, asimismo, a los de gestión de servicios públicos, que no lo son, y a los de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II del Texto Refundido que, al igual que los anteriores, carecen de esta calificación. Así las cosas, resulta evidente que este precepto no es una norma establecida exclusivamente para los contratos de regulación armonizada y, en tal sentido, no debe considerarse afectado por la exclusión que, en cuanto a su aplicación a los contratos como el que se analiza, hace la Disposición Adicional octava tantas veces referida.

Como consecuencia de todo ello, deberíamos proclamar, inicialmente, la competencia del Tribunal para conocer de los recursos que se interpongan contra los actos del procedimiento de adjudicación y de los pliegos y documentos contractuales en general que lo regulen, por aplicación conjunta del precepto comentado y del artículo 41.1 ambos del Texto Refundido.

Sin embargo, de admitir de forma incondicional la competencia del Tribunal nos encontraríamos ante la paradoja de que para este caso, dicha competencia no vendría determinada en función de que el valor estimado del contrato supere los umbrales previstos en la Ley, sino más exactamente de que se encuentre por debajo del establecido por el artículo 16 a) de la Ley 31/2007, de 30 de octubre. Ello vendría a consagrar una clara excepción al principio general que inspira el ámbito objetivo del recurso, cual es el de que éste se admite sólo con respecto de los contratos que superen ciertos umbrales cuantitativos, admitiéndose respecto del que contemplamos y de los que se encontraran en sus mismas circunstancias cualquiera que sea el importe siempre que no superen los 400.000,- €.

Tal situación no resulta compatible con la configuración general del recurso y, en consecuencia, debe adaptarse de forma que no existan diferencias de trato entre uno y otro tipo de contratos pues no hay un precepto legal que de forma clara y terminante la establezca. En tales circunstancias, debe considerarse de aplicación analógica el mismo límite previsto para admitir el recurso con respecto de los restantes contratos de la misma naturaleza. Ello nos lleva a entender que sólo aquellos contratos de servicios, en que se den las circunstancias del que constituye el objeto del presente recurso y cuyo valor estimado, además, supere el umbral establecido para los restantes contratos de servicios a efectos del recurso especial en materia de contratación, son susceptibles de éste.

Sentado lo anterior, el límite de la competencia de este Tribunal respecto de los indicados contratos estará establecido en los 200.000,- € que fija el artículo 16.1 b) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y, consiguientemente, puesto que el valor estimado del presente contrato supera dicha cifra, debe entenderse que es susceptible de recurso especial en materia de contratación y que la competencia para conocer de él y para resolverlo corresponde a este Tribunal.”

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta procede afirmar que este Tribunal es competente para conocer y resolver la reclamación interpuesta, si bien la misma, de conformidad lo establecido en el artículo 110.2 de la LRJ-PAC (“El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter”), debe ser calificada de recurso especial en materia de contratación, en cuanto que se trata de un contrato de servicios cuyo valor estimado asciende a 225.463,32 euros.

Sentado lo anterior, el régimen legal que procede aplicar al recurso que aquí se interpone es el establecido en TRLCSP para los poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administración Pública, como es el caso de Aena, y para contratos no sujetos a regulación armonizada. Así, el expediente objeto de recurso, se regirá en cuanto a su preparación por lo dispuesto en el artículo 137, y en cuanto a la adjudicación por lo establecido en el artículo 191 del TRLCSP. La adjudicación estará sometida a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación. Aena tiene aprobadas sus instrucciones de contratación, denominadas “Norma interna de contrataciones generales de Aena”, que regulan los procedimientos de contratación.

La tesis del TCARC fue confirmada, en cuanto a la competencia del mismo para entrar a conocer sobre el recurso planteado, por la Sentencia de la Audiencia Nacional de seis de mayo de 2015 (recurso 388/2013).

 

Ahora sólo queda que alguno de los que defienden la existencia de estos órganos por la innecesaridad de que el administrado sea asistido de abogado nos explique si sigue creyendo en ello. No tiene tarea fácil.

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