viernes, 13 de octubre de 2017

Criterios generales respecto a la preferente tramitación cuando se preparan simultánea o sucesivamente el recurso de casación estatal y autonómico

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, por Auto de 17 de julio de 2017, recurso de casación número 1271/2017, ha aclarado una cuestión no resuelta con la reforma de la Ley Jurisdiccional que introdujo la nueva regulación de la casación contenciosa-administrativa: la compatibilidad y, en su caso, la preferencia que ha de darse a la tramitación y resolución de los recursos de casación “estatal” y “autonómico”.

El Auto, en su Fundamento de Derecho Segundo, tiene en cuanta el vacío existente sobre la cuestión, asumiendo la posibilidad de la preparación simultanea o sucesiva de ambos recursos:

“La compatibilidad y, en su caso, la preferencia que ha de darse a la tramitación y resolución de los recursos de casación “estatal” y “autonómico” cuando la parte interpone, simultánea o sucesivamente, sendos recursos contra una misma sentencia es una cuestión polémica que no ha sido expresamente resuelta en la reforma de la Ley Jurisdiccional operada por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio.

Han surgido dudas en torno a la posibilidad de una tramitación y resolución simultánea de ambos recursos por órganos jurisdiccionales diferentes, o eventualmente sobre la preferencia que debe darse a uno de esos recursos sobre el otro y sobre el órgano jurisdiccional que le corresponde tomar esa decisión.

La ley no impide la preparación simultánea o sucesiva de ambos recursos, siempre que se haga dentro de los plazos legalmente establecidos. Por ello, la parte que entiende que la sentencia puede infringir, a la vez, normas autonómicas y estatales, y ante la eventualidad de que la falta de interposición de uno de estos recursos le impida la posterior preparación del otro por el transcurso de los plazos marcados legalmente, es frecuente que opte por preparar ambos, sin que exista un criterio ni legal ni jurisprudencial claro sobre el criterio que ha de seguirse en estos casos.

Este vacío reclama un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que aclare las dudas planteadas sobre este problema.”

Tras ese reconocimiento, se decanta, como criterio general, por la relación entre infracciones invocadas y pretensión ejercitada (principales o subsidiarias) para establecer la preferencia de uno u otro recurso. Así, tendrá preferencia el recurso de casación “estatal” cuando:

“Con carácter general puede afirmarse que en los supuestos en los que las infracciones de normas estatales o comunitarias invocadas estén referidas a la pretensión principal y la decisión que pudiera adoptarse por el Tribunal Supremo en el recurso de casación “estatal” condicione el resultado del litigio, y consecuentemente la sentencia que pudiera recaer en el recurso de casación “autonómico”, no resulta procedente una tramitación simultánea de ambos recursos, ante el riesgo de poder incurrir en sentencias contradictorias, debiendo concederse preferencia al recurso de casación estatal y dejar en suspenso la admisión del recurso de casación autonómico hasta que exista un pronunciamiento firme del Tribunal Supremo.”

Y la tendrá el “autonómico” cuando:

“Puede suceder, sin embargo, que las infracciones de las normas estatales denunciadas no condicionen el resultado del recurso de casación autonómico por estar referidas, como en el caso que nos ocupa, a la pretensión subsidiaria planteada en la instancia. En estos casos, sería procedente dar preferencia a la tramitación del recurso autonómico sobre el estatal.” 

El Tribunal Supremo, consciente de que la decisión adecuada dependerá de las circunstancias concretas de cada caso, establece una serie de obligaciones para el recurrente y el tribunal de instancia en caso de interposición simultanea o sucesiva de la casación “estatal” y “autonómica”. El recurrente:

deberá dejar sentado en su escrito de preparación cuál es su pretensión concreta respecto a la preferente tramitación de uno u otro recurso”.

Y el tribunal de instancia, que es al que le corresponde resolver:

deberá ponderar la influencia que la decisión que eventualmente pueda adoptarse en el recurso de casación estatal tiene sobre el litigio principal y caso de advertir que la decisión adoptada puede condicionar el resultado del litigio y consecuentemente el pronunciamiento que debiera recibir el recurso de casación autonómico, deberá tramitar el recurso de casación estatal estando a la espera de la decisión que adopte el Tribunal Supremo para pronunciarse sobre la preparación del recurso de casación autonómico

Por último, para el supuesto de que el juzgado o tribunal de instancia tenga por no preparado o cuando deje en suspenso el recurso de casación estatal, se detalla el camino que debe seguir la parte recurrente que se muestra disconforme con esa decisión:

“En el supuesto en el que el juzgado o tribunal de instancia tenga por no preparado o cuando deje en suspenso el recurso de casación estatal, la parte recurrente, si se muestra disconforme con esta decisión, podrá recurrirla en queja ante el Tribunal Supremo, que finalmente decidirá sobre la preferente tramitación de los recursos entablado.”

viernes, 8 de septiembre de 2017

El derecho del funcionario interino al reconocimiento en situación administrativa de servicios especiales para ocupar su puesto de miembro electo de un parlamento autonómico

«El término “condiciones de trabajo”, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse de manera que incluya un derecho al reconocimiento en una situación administrativa como el controvertido en el litigio principal, cuando un funcionario de carrera tiene derecho al reconocimiento en situación administrativa de servicios especiales para ocupar su puesto de miembro electo de un parlamento autonómico, mientras que un empleado público cuya relación de servicio es de duración determinada que esté ocupando un puesto similar no tiene derecho a ello».

Son las Conclusiones de la Abogado General Eleanor Sharpston de 7 de septiembre de 2017 a la petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Oviedo.

Introducción a la cuestión a ventilar en el litigio:

17.      A modo de introducción, debo recordar que el litigio principal versa sobre una solicitud de reconocimiento de la situación administrativa de servicios especiales presentada por una funcionaria interina «temporal» que, durante los cuatro años anteriores, había estado ocupando un puesto en sustitución de una funcionaria en comisión de servicios. Esta solicitud tuvo como origen la elección de la Sra. Vega González como Diputada a la Junta General del Principado de Asturias. En sus observaciones escritas, la Sra. Vega González alega que, aunque, en teoría, podría desempeñar sus funciones como representante democráticamente electa en régimen de dedicación no exclusiva, en la práctica debe ejercerlas en régimen de dedicación exclusiva para realizar sus nuevas tareas de manera efectiva y desempeñar plenamente su papel en las labores del Pleno y las comisiones de la Junta General del Principado de Asturias. Las observaciones presentadas por el Gobierno español no contradijeron esta alegación y considero que es en sí misma convincente. Por lo tanto, estoy de acuerdo con la observación del juzgado remitente según la cual, si no existe un derecho de los funcionarios interinos al reconocimiento de la situación administrativa de servicios especiales, la única posibilidad ofrecida a la Sra. Vega González (o a cualquier persona en su posición) si desea desempeñar sus funciones en régimen de dedicación exclusiva es la renuncia a su puesto, que no le concede el derecho a regresar a éste una vez finalizado su mandato representativo.

Carácter disuasorio de la distinción e impacto negativo en la diversidad y representatividad del órgano:

18. No es difícil entender cómo esta situación puede disuadir a los funcionarios interinos de presentarse candidatos a las elecciones, lo que, a su vez, puede tener un impacto negativo en la diversidad y representatividad del órgano legislativo de que se trate.

Sobre la cuestión prejudicial:

19.      Mediante su primera cuestión prejudicial, el juzgado remitente desea saber, en esencia, si el término «condiciones de trabajo», en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, debe interpretarse de modo que incluya un derecho al reconocimiento de la situación administrativa de servicios especiales como el controvertido en el litigio principal, cuando un funcionario de carrera tiene derecho al reconocimiento de la situación administrativa de servicios especiales para asumir sus funciones como miembro electo de un órgano como la Junta General del Principado de Asturias, y un empleado público que ocupa un puesto similar cuya relación de servicios es temporal no tiene derecho a ello.

La Abogado General procede a la interpretación literal y teleológica de la disposición, parándose, entre una y otra, a dar respuesta a los motivos aducidos por el Gobierno. Sobre la interpretación literal de la disposición:

22.      Tomo como punto de partida el sentido natural de la expresión «condiciones de trabajo». A mi juicio, esta expresión debe entenderse en el sentido de que se refiere a los derechos y obligaciones que definen una relación de trabajo concreta, es decir, las condiciones con arreglo a las cuales una persona acepta un puesto. Ello incluye claramente cuestiones como el salario, el horario de trabajo, el derecho a excedencia forzosa o voluntaria, etcétera.

23.      El Tribunal de Justicia ya ha aclarado en varios asuntos el significado del término «condiciones de trabajo» tal como lo emplea el Acuerdo marco. La mayor parte de ellos (pero no todos), han tratado de aspectos económicos de la relación laboral. De este modo, el Tribunal de Justicia ha declarado que las siguientes situaciones, entre otras, están incluidas en el concepto de «condiciones de trabajo»: la indemnización que el empleador debe abonar a un trabajador por la extinción de su contrato de trabajo de duración determinada, el plazo de preaviso para la extinción de relaciones laborales de duración determinada,  la compensación que un empresario debe abonar a un trabajador debido a la inserción de una cláusula de terminación ilícita en su contrato de trabajo, los trienios, as condiciones relativas al salario y al abono de pensiones que dependen de una relación de trabajo entre el trabajador y el empleador, con exclusión de las pensiones legales de seguridad social, la reducción de la jornada a la mitad y la consecuente disminución del salario y el derecho a participar en un plan de evaluación del profesorado y a los correspondientes incentivos económicos. 

24.      A mi juicio, cada una de estas «condiciones» está caracterizada por formar parte del conjunto específico de derechos y obligaciones que definían la relación laboral de que se trataba en cada uno de esos asuntos. Más aún, resulta claro que los derechos que un funcionario de carrera sigue disfrutando cuando se encuentra en situación administrativa de servicios especiales afectan a aspectos de la relación laboral que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido forman parte de las «condiciones de trabajo».

25.      Deseo añadir que, en las circunstancias específicas del caso de autos, la negativa de la Administración a reconocerla en situación administrativa de servicios especiales situó a la Sra. Vega González en una posición en la que habría tenido que renunciar a su puesto para poder asumir y atender su mandato democrático en la Junta General del Principado de Asturias con dedicación exclusiva. El Tribunal de Justicia ya ha declarado que las condiciones relacionadas con la extinción de una relación de trabajo de duración determinada forman parte de las «condiciones de trabajo» incluidas en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco. Puede decirse que ello refuerza indirectamente la alegación de que, en tales circunstancias, el derecho al reconocimiento de esta situación administrativa también está incluido en este término.

26.      El Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que «el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en las “condiciones de trabajo” [...] es precisamente el del empleo, es decir, la relación de trabajo entre un trabajador y su empresario». En otras palabras, las condiciones que forman parte de la relación de trabajo.

27.      Los derechos que pueden implicar la suspensión de algunos elementos normales de la relación de trabajo, como los derechos a la excedencia voluntaria o a la excedencia por cuidado de hijos, deben en mi opinión entenderse igualmente cubiertos con arreglo a la misma interpretación del Acuerdo marco. También forman parte del conjunto de derechos y obligaciones que definen la relación de trabajo entre un trabajador y su empleador. Durante la situación administrativa de servicios especiales, algunos derechos y obligaciones se suspenden (en particular, el derecho a percibir un salario y la obligación de prestar servicios). Sin embargo, otros derechos vinculados al trabajador continúan existiendo.

Los motivos del Gobierno Español y la respuesta a los mismos. La falta de relevancia de que la solicitud surja de una decisión voluntaria y unilateral:

28.      El Gobierno español discrepa. Alega que la situación de que se trata no se incluye en las «condiciones de trabajo», ya que el otorgamiento de una suspensión de la relación laboral no se refiere a la relación entre un trabajador y un empresario. Insiste en que la suspensión solicitada deriva de la decisión voluntaria y unilateral de la Sra. Vega González de concurrir a un proceso electoral y desempeñar las funciones de Diputado a la Junta General del Principado de Asturias con exclusividad.

29.      Encuentro este razonamiento difícil de seguir.

30.      La Sra. Vega González solicita que se le conceda el derecho a continuar la relación de trabajo en idénticos términos ―o lo más similares posible― que aquellos a los que tiene derecho un funcionario de carrera. Estos términos forman parte claramente de los derechos y obligaciones que definen la relación de servicio entre la trabajadora y el empleador de que se trata, es decir, las «condiciones de trabajo». La cuestión esencial es que, en circunstancias similares a las de la Sra. Vega González, un funcionario de carrera sigue obteniendo determinados beneficios que se derivan de su nombramiento y tiene derecho a reincorporarse tras finalizar su mandato como miembro electo de la asamblea legislativa de que se trata, mientras que un trabajador con contrato de trabajo de duración determinada (en el caso de autos, una funcionaria interina) que realiza exactamente las mismas funciones no lo tiene.

31.      El que la necesidad de la Sra. Vega González de solicitar la declaración de la situación administrativa de servicios especiales surja de su «decisión voluntaria y unilateral» de presentarse a unas elecciones carece por completo de relevancia. El razonamiento formulado equivale a alegar que, puesto que el empleador de una trabajadora no está involucrado (al menos, en principio) en su decisión de quedarse embarazada, en consecuencia no debe tener derecho a la baja de maternidad. Se comprende fácilmente que tal alegación (y su corolario en el presente asunto) es sustancialmente incorrecta.

Sobre la interpretación teleológica:

34.      Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para interpretar una disposición de Derecho de la Unión debe tenerse en cuenta no sólo su tenor, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte. 

35.      Con arreglo a la cláusula 1, letra a), del Acuerdo marco, el objeto de dicho Acuerdo es, entre otros, «mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación». Este objeto debe interpretarse en el marco del objetivo establecido en el artículo 151 TFUE, promover el empleo y mejorar las condiciones de trabajo.

36.      El Tribunal de Justicia ha declarado en numerosas ocasiones que la cláusula 4 del Acuerdo marco tiene por objeto la aplicación del principio de no discriminación a los trabajadores con un contrato de duración determinada con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida y que la cláusula 4 expresa «un principio de Derecho social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva». 

37. Una interpretación del término «condiciones de trabajo» empleado en la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo marco, que excluya el derecho a los permisos (como el derecho al reconocimiento en la situación administrativa de servicios especiales controvertido en el litigio principal) del ámbito de aplicación de dicha expresión sería contraria al objeto de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco, ya que permitiría que se denegaran a los trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada «derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida». Si los derechos a permisos se excluyeran del ámbito de aplicación del principio de no discriminación, sin lugar a dudas ello reduciría la calidad del trabajo de duración determinada, en lugar de mejorarla.

Vulneración del principio de no discriminación, justificación:

38.      De ello se desprende que denegar este derecho a un trabajador con contrato de trabajo de duración determinada vulnera el principio de no discriminación establecido en la cláusula 4 del Acuerdo marco, si a) un funcionario de carrera que tiene derecho al reconocimiento en esta situación administrativa es un «trabajador con contrato de duración indefinida comparable» y b) la diferencia de trato no está justificada por razones objetivas.

40. En primer lugar, nada en los autos en poder del Tribunal de Justicia sugiere que las tareas desempeñadas por la Sra. Vega González como funcionaria interina (con al menos cuatro años de relación de servicios ininterrumpida) sean radicalmente distintas de las desempeñadas por la funcionaria de carrera a la que está sustituyendo. Aunque las cuestiones de hecho incumbe dilucidarlas en última instancia al órgano jurisdiccional nacional, parece bastante probable que sea adecuado comparar a la Sra. Vega González con su colega funcionaria de carrera a estos efectos.

41. En segundo lugar, no se han presentado documentos al Tribunal de Justicia que justifiquen apropiadamente la clara diferencia de trato. El Gobierno español alega, en esencia, que los permisos están intrínsecamente ligados a la estructura de carrera del funcionario de carrera. No obstante, a mi leal saber y entender, es objetivamente posible que estos derechos sean beneficiosos tanto para los funcionarios de carrera como para los funcionarios interinos.

42.      Por último, debo recordar que la Sra. Vega González no solicitó una garantía absoluta de reincorporación al final de su mandato en la Junta General del Principado de Asturias, sino que solicitó el derecho a reincorporarse si, en aquel momento, el puesto que ocupaba a) no hubiera sido amortizado y b) no estuviera ocupado por un funcionario de carrera. Al menos prima facie, me parece que ésta es una solicitud que tiene en cuenta de manera proporcionada cualquier diferencia genuina que pueda considerarse correctamente que existe entre funcionarios de carrera y funcionarios interinos en lo que respecta al derecho a reincorporarse a la Administración pública tras un mandato como representante democráticamente electo. El derecho de los primeros a reincorporarse al servicio activo es absoluto, mientras que el de los segundos, por definición, no lo es.

miércoles, 30 de agosto de 2017

Alejandro Nieto y Manuel Rebollo sobre el principio de culpabilidad en la determinación de los responsables de las infracciones (II)


En continuación al post anterior, sigo aquí con los párrafos más significativos del artículo de M. Rebollo, pero antes, y para ponernos en situación, vuelvo a una nota al pie de página del citado artículo. El profesor Rebollo acepta la distinción entre hecho e infracción y entre autoría del hecho y autoría de la infracción que propone Nieto en el sentido de que puede haber autores materiales de hechos determinantes o causantes de la infracción de otro. Ahora bien, no acepta que esa disociación pueda servir para, a su vez, disociar libremente a autor y responsable y, sobre esa base, hacer responsable de la infracción a quien no la ha cometido. Considera que Nieto asume la disociación entre autor y responsable de la infracción, si no como en el Derecho Civil, sí con bastante amplitud y, por ello, comienza a señalar las radicales diferencias con las responsabilidades no punitivas:

En concreto, ya desde ahora conviene prevenir contra la tradición de algunas nociones sobre todo provenientes del Derecho de daños. Pero casi lo mismo podría decirse de otras responsabilidades no punitivas de Derecho Administrativo como las que imponen adoptar la conducta conforme a la legalidad y a los intereses generales.

Así, primero, en Derecho de daños es tradicional distinguir entre responsabilidad por hecho propio y responsabilidad por hecho no propio; pero los responsables de las infracciones han de serlo siempre por hecho propio porque así lo impone el principio de responsabilidad.

Segundo, en el Derecho de daños se suele distinguir entre responsabilidad subjetiva (que exige siquiera culpa, aunque sea leve y aunque se presuma) y objetiva (sin culpa); pero los responsables de las infracciones no pueden serlo nada más que con culpa porque está desterrada radicalmente la responsabilidad objetiva al imponerlo así el principio de culpabilidad.

Tercero, en el Derecho de daños la culpa in eligendo o in vigilando o conceptos próximos permiten por sí solos sustentar la responsabilidad sin hecho propio; en el Derecho Administrativo sancionador aquellas modalidades de negligencia al elegir o vigilar a otros sujetos ofrecen formas de culpabilidad pero no convierten en propio el hecho del sujeto mal elegido o mal vigilado ni eximen de la necesidad de un verdadero hecho propio del responsable de la infracción.

Cuarto, en el Derecho de daños la mera propiedad de ciertos bienes o la creación de un riesgo o la obtención de beneficios con una actividad permiten hacer responsable a quien realiza tal actividad si en ella de alguna forma se ocasiona la lesión, aunque su causa sea un hecho ajeno; en Derecho Administrativo ni siquiera la realización de actividades riesgosas y lucrativas permite sancionar por hecho de otro ni prescindir de la culpa.

Y, por último, sí en el Derecho patrimonial cabe con cierta amplitud disociar deudor y responsable, ello no puede trasladarse aquí para admitir con la misma amplitud la disociación entre autor y responsable de la infracción.

La diferencia entre las responsabilidades punitivas y las no punitivas es que resuelven problemas radicalmente diferentes:

Es que el Derecho de daños y todos los no punitivos resuelven problemas radicalmente diferentes a los del Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador. Aquellos, existente ya una lesión a algún interés, tratan de repararla y, sin añadir ningún nuevo mal, atribuyen a alguien sus consecuencias patrimoniales. En lo Derechos punitivos se trata de infligir un mal nuevo y adicional -el castigo- a alguien, un mal que no repara el causado con el acto ilícito sancionado. Si no se declara a nadie responsable de la lesión ya producida, la sufrirá aquel que inicialmente la padeció; si no se castiga a alguien, nadie, ni siquiera la concreta víctima de la infracción cuando la haya, sufrirá más. Allí se trata de elegir que soporte uno u otro las consecuencias de la situación ya producida (el que inicialmente sufrió la lesión -sea un sujeto concreto o la colectividad- o aquél sobre el que la responsabilidad desplace las consecuencias); aquí se trata de que la sufra uno o no la sufra nadie. Por eso, es la misma lógica -la razón, en suma- la que determina que buscar a quien peche con las consecuencias de una lesión ya existente y buscar a quien imponer un castigo se resuelva con criterios por completo distintos.

Lo que estos principios no impiden es que se pueda ser responsable por una infracción en la que se haya incurrido a consecuencia del hecho de otro siempre que:

se pueda detectar una acción u omisión propia y una culpa igualmente propia. Ello a veces ocurre porque el otro es un mero instrumento del verdadero autor; o porque, sin llegar a tanto, tiene el dominio del hecho un sujeto distinto del que materialmente realizó los elementos del tipo. También porque la conducta del otro ha llevado a desatender un deber propio…

Todas estas posibles responsabilidades no sólo no son contrarias a los principios de legalidad, personalidad y culpabilidad sino que constituyen en puridad perfectas aplicaciones de ellos. No son excepciones ni relajaciones de estos principios ni entrañan una modificación de su significado. De hecho, con pocas variantes se conocen fenómenos muy similares en el Derecho Penal. Sucede, sin embargo, que mal entendidos esos supuestos de responsabilidad y peor explicados y acotados, se aplican a veces sin ton ni son, con admisiones lamentables de responsabilidades objetivas y por hecho ajeno…

La distinción entre ser sancionado y sufrir consecuencias de la sanción:

Si es oportuno, al menos, completar lo dicho con la aclaración de que los principios de legalidad, personalidad y culpabilidad que han de presidir la solución de todos los problemas sobre responsabilidad no impiden que sujetos que ni siquiera han intervenido en la infracción sufran consecuencias de la sanción. Aunque a veces se confunden, no es lo mismo ser sancionado que sufrir efectos de la sanción. Es evidente que hasta la pena de prisión tiene consecuencias perjudiciales para los familiares del condenado, como lo es que la sanción administrativa a una empresa podrá perjudicar a sus empleados o la de estos o la de sus directivos a aquella… Pero en todos estos casos los principios de personalidad y de culpabilidad se respetan porque ni los accionistas ni los vecinos han sido sancionados. No hay que perder nunca de vista esta distinción.

La responsabilidad solidaria o subsidiaria del pago de las sanciones pecuniarias no tiene porque ser configurada como una sanción que se impone a tales responsables. Se trataría, en definitiva, de sufrir las consecuencias de la sanción, no de ser sancionados:

Y estos ejemplos me llevan ya a apuntar una idea que aquí sólo podrá esbozarse: en contra de lo que ha entendido el TC y de lo que mantiene la jurisprudencia ordinaria y la doctrina mayoritaria, sostengo que la mera responsabilidad solidaria o subsidiaria del pago de las sanciones pecuniarias no tiene que ser configurada como una sanción que se impone a tales responsables; que estos responsables solidarios y subsidiarios sufren consecuencias de la sanción pero no necesariamente son sancionados; y que, en consecuencia, cabe que las leyes establezcan supuestos de responsabilidad solidaria o subsidiaria del pago de sanciones que no respetaran los principios de personalidad y de culpabilidad. Para estas otras figuras sí cabría la responsabilidad por hecho ajeno; objetiva, por riesgo, por beneficio… Pero esto no supone una contradicción con nada de lo explicado antes: cuanto hemos venido diciendo seguimos manteniéndolo con igual radicalidad en cuanto a los rede las infracciones, mientras que ahora hablamos de otra cosa, de responsables del pago de una obligación pecuniaria, aunque esa obligación tenga su origen en una sanción y ésta, a su vez, en una infracción. Hablamos sólo, por tanto, de personas que sufren consecuencias de la sanción -igual que el cónyuge del infractor en régimen de gananciales o el avalista de la sanción- pero que no son sancionados. También estas distinciones pueden justificar la transmisión de las deudas por sanciones impuestas a personas jurídicas extintas, absorbidas o fusionadas con otras, aspecto éste capital que sólo podemos apuntar aquí.

Alejandro Nieto y Manuel Rebollo sobre el principio de culpabilidad en la determinación de los responsables de las infracciones


Con la reciente Sentencia de la Audiencia Nacional por la que se anula la Resolución de la CNMC por la que se acordaba sancionar a Repsol, S.A. con una multa de 22.590.000 euros, me ha venido a la memoria la tesis de Alejandro Nieto sobre la reserva de la efectiva exigencia del principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo sancionador y la réplica que Manuel Rebollo hace a la misma para defender la exigencia del principio y rechazar las excepciones al mismo.

Voy a recuperar en dos post los párrafos que destaqué cuando leí por primera vez el artículo de M. Rebollo en el Libro Homenaje al Profesor Luis Cosculluela, pero antes merece la pena recordar las reservas formuladas por Alejandro Nieto a la efectiva exigencia del principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo sancionador, Derecho Administrativo Sancionador, pp. 319 a 428. No encuentro mejor forma de hacerlo que extractando el propio resumen que nos ofrece Nieto en las páginas 427 y 428 de su libro:

1. En el Derecho Administrativo Sancionador el principio de la culpabilidad no está reconocido en la Constitución, ni expresa ni implícitamente, sino que es de creación jurisprudencial.

2. Al no encontrarse coartada por una imposición constitucional previa, la legislación sectorial ha venido desde siempre estableciendo variantes de infracciones formales, que ahora se encuentran recogidas en la LPAC.

3. El hecho de que la responsabilidad objetiva sea posible en algunos casos no significa la exclusión total del principio de culpabilidad en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, antes al contrario.

4. Las dificultades teóricas y prácticas provienen del hecho de que el legislador, salvo excepciones, no precisa nunca con exactitud cuando opera, o no opera, el indicado principio y el alcance su exclusión o inclusión.

5. Está fuera de duda que opera el principio cuando la ley exige de forma expresa la concurrencia de culpabilidad en cualquiera de sus variantes y denominaciones (dolo, culpa, negligencia o imprudencia).

6. Igualmente está fuera de toda duda que no opera el principio en las infracciones cometidas por -e imputadas – a las personas jurídicas.

7. Aunque la redacción de la LPAC es ambigua, la interpretación más plausible es la de que la responsabilidad objetiva se da en los supuestos de solidaridad, subsidiariedad y garantía.

8. Ante el silencio de la ley corresponde a los operadores jurídicos determinar en cada caso su régimen de culpabilidad. En mi opinión no opera en los supuestos de mera inobservancia o incumplimiento de los mandatos y prohibiciones que tratan de evitar un peligro abstracto.

9. En los casos dudosos no rige aquí el criterio hermenéutico de in dubio pro reo, sino que la decisión ha de ser el resultado de una ponderación de los intereses públicos y privados que están en juego.

10. La regla jurídica más ilustrativa en este ámbito es la de la clara separación entre autor y responsable. Los responsables por imperativo legal que no son jurídicamente autores de la infracción no se encuentran protegidos por el principio de la exigencia de culpabilidad.

M. Rebollo, en su artículo titulado “Los principios de legalidad, personalidad y culpabilidad en la determinación de los responsables de las infracciones” tiene en cuenta las críticas de Nieto pero, como avanza a pie de página, no para acoger su tesis, sino para rechazar esas matizaciones que consideran completas desvirtuaciones del principio de culpabilidad. Vamos con ellas:

Se puede reconocer que la exigencia de culpabilidad no rige en los mismos términos que en el Derecho Penal, aunque eso, así dicho, significa bien poca cosa y nada indica sobre las supuestas diferencias que, en cualquier caso, no pueden ser tantas que desvirtúen la misma exigencia. Más concretamente se puede aceptar que el deber de diligencia que se impone en muchos sectores del Derecho Administrativo a los sujetos que realizan determinadas actividades es tan amplio que, cada vez que se realice la acción típica, rara vez podrá negarse que hubo, al menos, negligencia y, por tanto, culpabilidad suficiente para sancionar. Asimismo, se puede estar dispuesto a admitir que esa culpabilidad pueda presumirse y que recaiga sobre el imputado la carga de probar su inexistencia, incluida su diligencia plena. Pero aun con todo eso, sigue siendo cierto que solo se podrá sancionar si, además de acción propia, hay dolo o culpa propios -no los de otra persona- y no concurre en ese sujeto ninguna causa de exculpación. Si no es así, aun cuando haya una conducta propia tipificada por ley, esto es, aunque se respeten los dos anteriores principios, se estaría vulnerando el principio de culpabilidad y, en consecuencia, el artículo 25.1 CE. Y así sucede no solo cuando sin tapujos se admite la responsabilidad objetiva, lo que no hacen ya los tribunales españoles, sino también cuando se da por existente la culpa sin posibilidad de demostración en contrario por el mero hecho de haberse producido la infracción cuando la culpa se convierte en una ficción sin sustancia alguna o se parte, para determinados sujetos, de una presunción de culpa indestructible. En especial, conviene prevenir contra el uso vacío de todo contenido real de los conceptos de culpa in eligendo o in vigilando, como si fueran unas palabras mágicas cuya mera invocación, aunque no se sepa cómo se pudo elegir mejor o vigilar más intensamente para evitar la infracción, permite sancionar.

Continua Rebollo refutando que los principios constitucionales de legalidad, de personalidad y de culpabilidad no tengan en el derecho administrativo sancionador las mismas consecuencias que en el derecho penal no significa una relajación o flexibilización de los mismos:

…que los principios de legalidad, de personalidad y de culpabilidad no tengan en Derecho Administrativo Sancionador exactamente todas las mismas consecuencias que en Derecho penal no debe ser visto ni descrito como relajaciones o flexibilizaciones de los principios penales sino simplemente como concreciones diferentes de los mismos principios. Si acaso podrá decirse, y no siempre será exacto, que se trata de concreciones menos exigentes, menos rigurosas que las que ha tomado en el Derecho Penal. Ninguna objeción puede hacerse a eso. Pero eso no significa que sean relajaciones de esos principios. Esa forma de explicar la realidad jurídica es equivocada, perturbadora y peligrosa.

Estos principios constitucionales no admiten excepciones en el derecho administrativo sancionador:

Menos todavía cabe decir que en Derecho Administrativo sancionador caben excepciones a esos principios. Cuando así se acepta, el peligro del que acabo de hablar se materializa y entramos ya en el terreno de lo gravemente lesivo para los derechos fundamentales. Aquí, la excepción no confirma la regla sino que la arruina. En concreto, si se admite que caben excepciones al principio de personalidad o al de culpabilidad es que realmente no los impone la Constitución y que, por ende, las leyes son libres de respetarlos o no. No es así porque estamos ante auténticos mandatos constitucionales constituidos en Derechos Fundamentales, no ante simples principios generales del Derecho ni antes meros mandatos de optimización que indiquen vagamente una tendencia o una aspiración.

La admisión de restricciones a derechos fundamentales y la menor gravedad de las sanciones justifican que estos principios se apliquen de distinta forma en el derecho penal y el derecho administrativo sancionador, pero no admite excepciones a tales principios por muy livianas que sean las sanciones; ni lo requiere ningún interés general; ni, aunque lo requiriese, sería admisible:

Uniendo las dos ideas (admisión de restricciones a derechos fundamentales si son proporcionadas y menor gravedad en general de las sanciones administrativas en comparación con las penas), así como otros elementos diferenciadores que no hacen al caso, pueden justificarse muchas distinciones entre el régimen de las penas y de las sanciones: no solo en aspectos no constitucionalizadas, pero si tradicionales e importantes, del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal; sino que también pueden dar fundamento a que los mismos principios constitucionales (incluidos los de personalidad y culpabilidad) se aplique de distinta forma en uno y otro ámbito y que, si se quiere decir así, tengan consecuencias menos rigurosas para las sanciones que para las penas. Pero reconocido esto, de ningún modo ello puede llevar a admitir excepciones a esos principios en el Derecho Administrativo sancionador, ni siquiera para sus sanciones más livianas. O sea, no se puede pasar de las simples adaptaciones diferentes a admitir excepciones a tales principios ni, lo que es lo mismo, relajaciones tales de estos principios que realmente supongan su negación, esto es, la aceptación de responsabilidades sancionadoras por hecho ajeno y responsabilidades objetivas. Ni eso lo requiere ningún interés general ni, aunque sí lo requiriese, será admisible porque los derechos fundamentales que subyacen en estos principios de personalidad y culpabilidad no lo consienten. Los planteamientos contrarios, que de una u otra forma laten en varias exposiciones doctrinales, no se sustentan en el principio de proporcionalidad sino en algo distinto, absurdo y deleznable que se podría formular así: como las sanciones administrativas comportan males pequeños, caben excepciones a los principios de personalidad y culpabilidad que serían también violaciones pequeñitas de derechos fundamentales, lesiones chiquititas a la dignidad humana e injusticias palmarias pero soportables por su baja intensidad. ..

Que nuestro ordenamiento o algunas sentencias no se acomoden a los principios expuestos ni convierte, ni puede convertir, a tales excepciones en regla.

Naturalmente, nada de lo anterior significa que nuestro ordenamiento se acomode en todo caso a los principios expuestos. Hay preceptos contrarios a estos principios y hasta se puede afirmar que hay sectores completos en que parece que la responsabilidad sancionadora objetiva y por hecho ajeno campa a sus anchas. Y también hay algunas sentencias que no se ajustan a ellos. Claro que sí. Pero afirmar ante ello que estos principios constitucionales admiten excepciones -o, peor todavía, que esos principios simplemente no rigen y son invenciones dogmáticas sin fundamento, que hay una proclamación formal pero hipócrita porque no se cumplen realmente - es una extraña forma de razonar. La conclusión a la que hay que llegar es que esas excepciones son inconstitucionales. Y, en su caso, que lo tribunales, quizás incluso el TC (a lo que propende más en sus autos), han desfallecido en la defensa de la Constitución y de los derechos fundamentales. Así de simple. Y frente a ello lo que hay que hacer es combatir esas vulneraciones de los principios de personalidad y de culpabilidad y, en su caso, buscar alternativas que satisfagan las necesidades que han llevado a ellas pero sin sacrificar principios y derechos fundamentales; y lo que no hay que hacer es convertir esas vulneraciones en regla, sacralizarlas como si fuesen inevitables y, menos aún, construir un sistema que, para dar cabida a todas ellas, demuela los principios.

Lo elemental es que no se sancione a alguien por la conducta de otro.

Se trata de algo más elemental. Pues no parece que sea mucho pedir que no se sancione a alguien por la conducta de otro y que esto no admita excepciones: que lo que no sea aceptarlo lisa y llanamente es intolerable, porque es tanto como admitir que se castigue al inocente aunque se quiere disfrazar con lo que, ahora sí, no son más que artificios jurídicos. Y tampoco parece que haya que ser un dogmático recalcitrante y fanático para pedir que no se castigue a alguien por lo que no pudo evitar ni siquiera empleando toda la diligencia exigible.

En suma, no cabe aceptar excepciones a los principios de personalidad y de culpabilidad. Sí que cabe aceptar -las hay, y muchas- diferencias en su concreción en el Derecho Penal y en el Derecho Administrativo sancionador. Quizás, incluso, sus diferencias -y más, en especial, sus concreciones en el Derecho Administrativo- sirvan para comprender lo que realmente es consustancial a tales principios y lo que son sólo reglas tradicionales del Derecho Penal que casi inconscientemente se ha adheridos a tales principios como si formaran, sin serlo, parte inescindible de su significado.

sábado, 29 de julio de 2017

Costas y recurso de casación. Una Sentencia equivocada

El “nuevo” recurso de casación contencioso-administrativo ha sido la estrella invitada de mi blog. Mis últimas entradas las he dedicado, en la medida de mis posibilidades, a dar cuenta de las novedades producidas en la nueva configuración del recurso de casación, supongo que, en buena medida, porque creía que con el nuevo sistema casacional la jurisdicción contenciosa ganaría en certidumbre.

Pero, por lo que se ve, la jurisdicción contenciosa-administrativa y la certidumbre no pueden ir de la mano, como nos muestra la última de las tres sentencias que, a la fecha, ha dictado la Sala Tercera bajo la nueva configuración de la casación. Se trata de la Sentencia nº 1352/2017, de 24 de julio de 2017, recaída en el recurso de casación nº 203/2016, y de la que ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso. La misma, en su Fundamento de Derecho Décimo, sin apreciar o mencionar previamente la existencia de temeridad o mala fe en el recurrente, dispone:

<DÉCIMO.- La desestimación del recurso de casación y las costas.

Procede, de conformidad con los razonamientos anteriores, rechazar el recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, deben imponerse a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LJCA).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.4 de la citada Ley, se determina que el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros más el IVA que corresponda.>

A quien no haya prestado mucha atención a la regulación de la nueva casación contenciosa-administrativa no le sorprenderá la condena en costas al recurrente que ha visto rechazado su recurso, es más, le parecerá hasta normal, pero hay que decir que no fue ese el deseo del legislador, ya que la Ley de reforma (LO 7/2015, de 21 de julio) introdujo una innovación sustancial en el régimen de las costas del recurso de casación, y que no es otra que la prevista en el artículo 93.4 LJCA:

<4. La sentencia que se dicte en el momento procesal a que se refiere el apartado 8 del artículo anterior, resolverá sobre las costas de la instancia conforme a lo establecido en el artículo 139.1 de esta ley y dispondrá, en cuanto a las del recurso de casación, que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad. No obstante, podrá imponer las del recurso de casación a una sola de ellas cuando la sentencia aprecie, y así lo motive, que ha actuado con mala fe o temeridad; imposición que podrá limitar a una parte de ellas o hasta una cifra máxima.>

Por simplificarlo, la regla general es que no habrá condena en costas respecto a las del recurso de casación, regla que solo se podrá quebrar cuando la sentencia aprecie, y así lo motive, que una de las partes haya actuado con mala fe o temeridad. Precepto, el 93.4, que no había dado lugar a problema interpretativo de ninguna clase, pues así lo han mantenido:

  • Juan Alfonso Santamaría Pastor Modificando este criterio, el artículo 93.4 vuelve al criterio original de la Ley Jurisdiccional, ordenando que cada parte abone «las causadas a su instancia y las comunes por mitad», sin perjuicio de imponerlas a una sola de ellas «cuando la sentencia aprecie, y así lo motive, que ha actuado con mala fe o temeridad». La solución ha de ser enjuiciada como lógica, puesto que el servicio a la claridad del ordenamiento que presta el recurrente al plantear una cuestión que reviste interés casacional compensa sobradamente el que sus pretensiones carezcan de fundamento bastante.”
  • Diego Córdoba Castroverde Respecto a las costas de los recursos que hayan sido admitidos y en los que se haya dictado sentencia, el art. 93.4 LJCA -EDL 1998/44323- establece, como regla general, la no imposición de las mismas (cada parte abona las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad), si bien el Tribunal motivándolo podrá imponer las costas a una sola de las partes cuando aprecie temeridad o mala fe, pudiendo limitarlas a una parte de ellas o hasta una cifra máxima. En definitiva, la norma considera que un recurso de casación respecto del cual se apreció por el propio Tribunal Supremo un interés casacional no merece, con independencia de la decisión que se adopte, la imposición de las costas a ninguna de las partes litigantes, salvo en los supuestos excepcionales en los que se aprecie temeridad o mala fe en cualquiera de las partes implicadas.”
  • Joaquín Huelin Martínez de Velasco “Finalmente, el legislador, dado el interés general (“interés casacional objetivo”) que subyace a la admisión y resolución de un recurso de casación, ha querido que, en la sentencia que resuelve el fondo, la regla general sobre costas sea la de que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad. No obstante, por excepción, podrá imponerlas todas a una ellas, cuando haya actuado con mala fe o temeridad, pudiendo no obstante limitarlas (artículo 92.4 LJCA).”
  • Miguel Ángel Ruiz López (La reforma del recurso de casación contencioso-administrativo, Editorial Tirant Lo Blanch) “… mientras que en las costas del recurso de casación cada parte habrá de abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin perjuicio de que puedan imponerse a una sola de ellas «cuando la sentencia aprecie, y así lo motive, que ha actuado con mala fe o temeridad» (artículo 93.4 de la LJCA), pudiendo a su vez limitarse en su cuantía. Difícil será, no obstante, que pueda apreciarse mala fe o temeridad una vez que se haya admitido el recurso de casación y que, consiguientemente, se haya declarado la concurrencia del interés casacional.”

Por ello, no llego a alcanzar los motivos que llevan a la Sentencia a condenar en costas al recurrente, a salvo, claro está, que la interpretación que subyace sea que la regla especial del artículo 93.4 LJCA solo es de aplicación para el caso de que el recurso de casación sea estimado, lo que haría irrazonable la misma por cuanto estaría dejando de lado el artículo 139.3 LJCA y la razón de ser de la reforma en materia de costas operada por el legislador. Otra opción sería que la Sala haya apreciado temeridad o mala fe en el recurrente, pero mal iríamos si bastase la mera apreciación, y no la motivación de la misma, para condenar en costas. En cualquier caso, la Sentencia se equivoca al condenar en costas al recurrente, pues ni ese es el mandato legal, ni la tan alabada configuración legal abierta de la casación ampararía imponer, desoyendo al legislador, el principio de vencimiento.

martes, 18 de julio de 2017

La primera Sentencia del nuevo recurso de casación

El pasado 13 de julio de 2017, el gabinete de comunicación del Tribunal Supremo sacó una nota de prensa por la que anunciaba que la Sala Tercera del Tribunal Supremo había dictado sentencia en el primer caso del nuevo recurso de casación en menos de un año.
La Sentencia, de la que ha sido ponente Don Jose María del Riego Valledor, es la número 1199/2017, de 7.7.2017, recaída en el recurso de casación nº 161/2016, y la tenéis disponible aquí.
La misma, en su Fundamento de Derecho Quinto, fija el criterio de la Sala respecto a las dos cuestiones planteadas en el Auto de Admisión, a saber:
<QUINTO.- De acuerdo con lo hasta aquí razonado, el criterio de la Sala respecto de las dos cuestiones planteadas en el auto de admisión del presente recurso de casación, es el siguiente:
- En relación con la primera cuestión, con la corrección del error de transcripción padecido en el auto de admisión, que se refiere a la cancelación de la inscripción definitiva en el RAIPRE, cuando debe referirse a la cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución, la Sala estima que dicha cancelación no resulta procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo de 12 meses establecido para la inscripción, el retraso no se deba a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones que le corresponden, determinadas por el artículo 8.1 del RD 1578/2008 , esto es, ha solicitado la inscripción con carácter definitivo ante el órgano competente, acompañada de toda la documentación exigible y ha comenzado a vender energía eléctrica, en el plazo establecido por el precepto de 12 meses, sino que el retraso sea debido a la tardanza del órgano administrativo competente en resolver la citada solicitud de inscripción con carácter definitivo que el interesado presentó en plazo.
- En relación con la cuestión segunda, el criterio de la Sala es que la solicitud de prórroga no opera como una carga que pesa en todo caso sobre el solicitante ante la posibilidad de un retraso en la inscripción, cuyo incumplimiento determine la cancelación de la inscripción, en el caso de que tal retraso no dependa del interesado y no le sea imputable en los términos que se han indicado en el apartado anterior.>
A continuación, en su Fundamento de Derecho Sexto, resuelve las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso con arreglo a la interpretación fijada y a las restantes normas que fueran aplicables.
<SEXTO.- Una vez fijada la interpretación de las normas sobre las que el auto de admisión a trámite consideró necesario el pronunciamiento de la Sala, procede, de conformidad con el artículo 93.1 de la Ley de la Jurisdicción, resolver las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso con arreglo a la interpretación fijada y a las restantes normas que fueran aplicables.
Procede estimar el recurso de casación y anular la sentencia impugnada, de acuerdo con lo hasta aquí expuesto y asimismo, procede la estimación del recurso contencioso administrativo, por estimar que la interpretación efectuada por la Administración demandada sobre la cancelación de la inscripción de la instalación de la sociedad recurrente en el Registro de preasignación de retribución no es conforme a derecho, por infringir el artículo 8, apartados 1 y 2 del RD 1578/2008 , según los razonamientos efectuados en esta sentencia, así como los principios de eficacia, buena fe y confianza legítima del artículo 30/1992, invocados por la parte recurrente, procediendo en consecuencia la anulación de los actos administrativos impugnados, y la declaración del derecho de la parte recurrente a la inscripción definitiva de la instalación en el Registro administrativo de instalaciones en producción de régimen especial, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.>
No voy a entrar a si, en realidad, el asunto presentaba interés casacional objetivo, pues lo que si presentó, y de ahí su admisión, es el interés casacional subjetivo de los magistrados de la Sección de Admisión que, en definitiva, es el que vale. Aun así, me llama la atención el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto, pero lo dejamos para otra ocasión.

lunes, 10 de julio de 2017

Sobre la invocación de sentencias de la Sala Primera del TS en el nuevo recurso de casación contencioso-administrativo

Aunque se había avanzado la cuestión por algún Magistrado del Tribunal Supremo, ya tenemos la postura oficial de la Sección de Admisión de la Sala Tercera respecto a la posibilidad de alegar Sentencias de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo para justificar la presunción de interés casacional del artículo 88.2.a ), que establece como supuesto de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que la resolución impugnada <<fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido>>

La postura nos viene dada en el Auto de 19.6.2016, recaído en el recurso de casación nº 346/2017, por el que se estima el recurso de queja interpuesto por el recurrente contra el Auto del TSJ de Galicia, por el que se declara no tener por preparado el recurso de casación interpuesto contra el auto de 17 de enero de 2017, confirmado en reposición por auto de 9 de febrero de 2017, dictados ambos en el procedimiento de ejecución definitiva núm. 7087/2016, dimanante del procedimiento ordinario núm. 7234/2012.

La Sala de Galicia denegó la preparación del recurso de casación mediante el auto de 20 de abril de 2017, razonando, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:

<<En el escrito de preparación se identifican las normas estatales que se consideran infringidas con expresa consideración sobre la relevancia y carácter determinante de las supuestas infracciones; sin embargo no cabe entender debidamente cumplimentada la especial exigencia de fundamentación a que se refiere el artículo 89.2.b), acreditar si la infracción imputada lo es de la jurisprudencia contenciosa por cuanto que la jurisprudencia que cita como infringida dimana de la Sala Primera del Tribunal Supremo por lo que, atendiendo al singular alcance de la jurisprudencia contencioso-administrativa, la Sala no ha olvidado en este caso la jurisprudencia que hubiera debido aplicar.

En consecuencia el escrito de preparación del presente recurso de casación no cumple uno de los mencionados y fundamentales requisitos contemplados en el artículo 89.2.d), de justificar que las infracciones que se imputan han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir>>

El Tribunal Supremo, en el Auto estimatorio de la queja, resuelve la cuestión en los siguientes términos:

a) Que la invocación y manejo de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo no era inhabitual en el marco del antiguo recurso de casación contencioso-administrativo:

<<Hemos de empezar por destacar que ya en el marco del antiguo recurso de casación contencioso administrativo (regulado por la LJCA en su redacción anterior a la L.O. 7/2015) no era inhabitual la invocación y el manejo de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en pleitos concernientes a materias regidas en alguna medida por normas civiles o mercantiles,(como es el caso, por ejemplo, de la contratación, los bienes públicos, la responsabilidad de los órganos de gobierno de las personas jurídicas o la responsabilidad patrimonial) en los que la jurisprudencia de dicha Sala resulte trasladable al ámbito contencioso-administrativo. Simplemente a título de muestra, podemos citar, en este sentido, sentencias como las de 30 de abril de 2013 (recurso nº 5927/2011 ), 30 de mayo de 2014 (recurso nº 2765/2012 ), 20 de abril de 2015 (recurso nº 4540/2012 ), 9 de febrero de 2016 (recurso nº 3429/2014 ), 24 de enero de 2017 (recurso nº 3034/2015 ), y 1 de marzo de 2017 (recurso nº 100/2015 ). Pues bien, esta posibilidad no se ha visto cercenada por la nueva regulación del recurso de casación. No hay razón alguna para que en este nuevo marco legal las cosas tengan que ser de otra manera >>

b) Que no cabe interpretar el art. 89.2 a) LJCA en el sentido de que por tales órganos jurisdiccionales solo puedan entenderse los incardinados en el orden contencioso-administrativo:

<<De hecho, la Ley de la Jurisdicción, en su nueva regulación dada por la L.O. 7/2015, se sitúa en esta misma posibilidad. Así, en el artículo 88.2.a ), que establece como supuesto de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que la resolución impugnada <<fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido>>. Este precepto no puede ser interpretado en el sentido reduccionista de que por tales órganos jurisdiccionales sólo pueden entenderse los incardinados en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pues aun siendo esta la regla general no es posible descartar, a priori, la invocación de una jurisprudencia civil con una clara incidencia en la decisión de las cuestiones planteadas en el seno del proceso contencioso-administrativo>>

c) Que no puede considerarse impertinente la invocación de sentencias de la Sala Primera cuando, atendiendo a la materia, es más frecuente en la Jurisdicción civil, que en la contenciosa-administrativa, la litigiosidad sobre la misma. Y que, en todo caso, el acierto o desacierto en la invocación de esas sentencias es una cuestión que corresponde decidir al Tribunal Supremo, y no a la Sala de instancia:

<<Concretamente, en un litigio como el presente, en el que está en juego la determinación de la extensión de la responsabilidad y el tipo de interés que ha de satisfacer una aseguradora para reparar las indemnizaciones derivadas de un evento dañoso, no puede rechazarse sin más como algo impertinente la invocación de sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, desde el momento que en esta Jurisdicción es frecuente, más aún que en el Orden contencioso-administrativo, la litigiosidad sobre tal materia; mucho más cuando esa invocación de resoluciones judiciales civiles se hace a efectos argumentativos y con el objeto de ilustrar la interpretación y aplicación que se tiene por correcta de las normas jurídicas concernidas; y en todo caso, el juicio sobre el acierto o desacierto en la invocación de esas sentencias constituye una cuestión que corresponde decidir al Tribunal Supremo en su pronunciamiento sobre la admisión del recurso.>>

En definitiva, un buen y más que razonable Auto si tenemos en cuenta, además, que conforme al artículo 4.1 LJCA <<La competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales.>>

domingo, 25 de junio de 2017

Las relaciones de sujeción especial

Hace casi dos años escuche a Iñaki Lasagabaster, que fue uno de mis profesores de Derecho Administrativo en la Universidad, hablar breve y críticamente sobre las relaciones de sujeción especial. Encontré la referencia al libro al que se refirió en su intervención, pero no fui capaz de hacerme con el mismo. El viernes me lo encontraron en la biblioteca del Colegio de Abogados de Bizkaia y, en estos días, he aprovechado para dar una lectura rápida y teledirigida a una cuestión que, desde hace tiempo, tenía pendiente: los derechos fundamentales en las relaciones de sujeción especial. Como el libro está, por desgracia, descatalogado, os transcribo parte de las conclusiones del profesor Lasagabaster. Merecen la pena.

Los derechos fundamentales constituyen la siguiente categoría en la que se utiliza con profusión la figura de las RSE[1]. La teoría y dogmática de los derechos fundamentales ha ido creando los conceptos jurídicos precisos para la determinación del alcance, concepto y límites de los derechos fundamentales. Esta labor se ha hecho cada vez más necesaria por el aumento del intervencionismo de los poderes públicos, de la Administración, en relación con estos derechos. No es posible realizar un análisis exhaustivo de todos los derechos fundamentales para ver la incidencia que la figura de las RSE ha tenido o puede tener en su interpretación. La corta historia de la Constitución no lo permite (en la República Federa de Alemania se ha hecho, después de cuarenta años de jurisprudencia constitucional, y la categoría RSE no ha salido precisamente reforzada. La interpretación de los derechos fundamentales ha condenado al ostracismo, por no decir al olvido, la categoría RSE. Muchos tratadistas ni la utilizan y los tribunales la han condenado prácticamente al olvido). Pero es más, la propia dogmática de los derechos fundamentales tiene todavía importantes carencias, a pesar de que ya existe un notable cuerpo de sentencias del TC y del TS. Por esta razón, aunque limitadamente, se ha acudido a aquellos pronunciamientos jurisprudenciales que de forma más destacada han utilizado la categoría de las RSE en relación con los derechos fundamentales. El análisis ha llevado sin ningún género de dudas a estimar la innecesaridad de la utilización de la categoría. El resultado al que conducen las RSE al interpretar un derecho fundamental se logra de la misma forma acudiendo a la teoría de las limitaciones de los derechos fundamentales. Es decir, que no es precisa la utilización de esa categoría para llegar al resultado que se persigue.

Las limitaciones a los derechos fundamentales que han sufrido las personas parte en cualquiera de las denominadas RSE son además explicables históricamente, pero necesitan en la actualidad una profunda reconsideración. Las situaciones conocidas como RSE están sufriendo un proceso de juridificación imparable, aunque pueda ser limitado por la propia naturaleza del objeto regulado, lo que también puede suceder en otras materias no definidas como RSE. El alcance de la regulación dependerá de la idea que esa sociedad tenga de esa institución en concreto. Según la concepción dominante de la institución militar, de las cárceles, de la enseñanza o de la función pública, así serán las limitaciones que se impongan a quienes estén afectados por aquellas. En todo caso las limitaciones no son establecibles libremente, deben de estar justificadas en las exigencias de la institución y, en este sentido, esas limitaciones no son universales, pues dependen de la evolución que cada institución haya tenido en cada ordenamiento jurídico. La internacionalización de la protección de los derechos fundamentales está logrando lentamente la aproximación de las concepciones jurídicas de los Estados en estas materias. Así lo ponen de manifiesto las resoluciones de la CEDH y del TEDH relativas a los derechos de los militares, de los internos en prisión o de los alumnos de las escuelas, quien irán adquiriendo un estatus europeo unitario.

Los derechos de los ciudadanos pueden verse condicionados en las denominadas RSE, pero de no de forma cualitativamente diferente a como sucede en otro tipo de relaciones. Las limitaciones a los derechos fundamentales que acompañan a los funcionarios no tienen diferencias con las que acompañan a los contratados laborales. Las limitaciones a los derechos fundamentales que se derivan de las relaciones jurídicas ciudadanos-Estado dependerán de las características concretas de cada relación. Las limitaciones en los derechos fundamentales imponibles a los militares o a los internos en prisión dependerán de las exigencias de funcionamiento de esas instituciones, la militar y la carcelaria. Las limitaciones no se establecen por ser una RSE, pues una RSE no conlleva por sí misma limitaciones a los derechos fundamentales, a no ser que su propio funcionamiento así lo exija. Las limitaciones imponibles podrán enjuiciarse con los principios de la razonabilidad, adecuabilidad y proporcionalidad, no constituyendo las RSE ningún cheque en blanco para que el legislador o la Administración limiten los derechos fundamentales de los ciudadanos. En definitiva, cabría concluir que las limitaciones a los derechos fundamentales que se pueden establecer en virtud de las RSE se pueden imponer sin violencia mediante las reglas ordinarias de la interpretación.

Las RSE puede decirse, pues, que disfrutan de una clara explicación de su nacimiento, pero no de su existencia actual. Los avances del Estado de Derecho y la eliminación de la separación Estado-sociedad han desactivado la virtualidad de la categoría. Las dificultades que la juridificación de ciertas materias encuentran tampoco justifican su existencia. Los problemas interpretativos que se producen en relación con el principio de legalidad o con los derechos fundamentales se pueden resolver acudiendo a los instrumentos ordinarios de interpretación. Acudir a las RSE es una solución fácil y muy poco rigurosa, además de dudosamente compatible con el texto constitucional. En definitiva, se considera que las RSE son una categoría jurídica justificable históricamente, asumida acríticamente y útil judicialmente. Su utilización ha solventado los más variados problemas interpretativos, sin mayor esfuerzo argumentativo. Con ella se puede hacer referencia a todas aquellas situaciones en las que el ciudadano se encuentra en una situación de <<dependencia acentuada>>, lo que se produciría siempre que el ciudadano tenga una relación jurídica con la Administración. Si algunas relaciones jurídicas producen una mayor acentuación de la dependencia, difícilmente podrá deducirse de ellos consecuencias jurídicas. No sucede lo mismo cuando se trata de las relaciones de sujeción general, que encuentran su correspondencia en el concepto de potestad. En la actualidad esta categoría está necesitada de una profunda reconsideración doctrinal y jurisprudencial. Esta reconsideración debería llevar a su definitivo abandono. Su utilización, como se ha intentado poner de manifiesto, provoca más problemas de los que evita, es caprichosa y, especialmente, produce una gran inseguridad jurídica. De ahí que se proponga su definitivo abandono. La Constitución y las normas generales de la interpretación aportan los instrumentos precisos para hacer innecesario acudir a las denominadas, descriptivas y, jurídicamente, difícilmente definibles RSE.


[1] Relaciones de Sujeción Especial

miércoles, 21 de junio de 2017

¿Cómo interpretáis el artículo 89.1 in fine de la LJCA?

Llevo unos días dándole vueltas a la legitimación para la interposición del recurso de casación, y eso que el artículo que establece la misma no es que sea especialmente largo, más bien al contrario, pues se limita a decir que “….estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido.”
Por algunas opiniones de compañeros de profesión, me da la sensación que su interpretación del "debieran haberlo sido" solo incluye a los que deberían, y no podrían, haber sido parte para constituir adecuadamente la litis, esto es:
  • Al recurrente.
  • A las Administraciones públicas o cualesquiera de los órganos mencionados en el artículo 1.3 LJCA contra cuya actividad se dirija el recurso.
  • Y, en su caso, a los sujetos privados y aseguradoras frente a las que, junto con la administración, se dirija pretensión de condena en materia de responsabilidad de patrimonial ( Art. 9 LOPJ)
Se excluye así, o eso creo, a aquellas personas a las que se refiere el artículo 21.1b) LJCA que, por los motivos que sean, no se hayan personado en la instancia o, en su caso, la apelación.
Supongo que esa lectura se hace en la creencia de que el "debieran haberlo sido" impone que solo "deben" ser parte la demandante y la/s demandada/s, y no los posibles interesados que solo serán parte si ellos quieren, ya que no es necesario su personamiento para constituir adecuadamente la relación jurídica-procesal. Vamos, que el debieran haber sido parte, lo interpretan en el sentido de que solo pueden tener legitimación por ese inciso las partes demandadas que, por los motivos que sean, no se han personado en el proceso, esto es, una administración que ni envía el expediente, ni se persona (por lo que no se la tendría como parte ex artículo 50.2 LJCA) o los sujetos privados y aseguradoras que, demandadas por un recurrente, son declaradas en rebeldía al no comparecer en tiempo y forma.
Me surge la duda de si en ese "debieran haberlo sido" se incluye, o no, a aquellos posibles codemandados que, por los motivos que sean. no han sido debidamente emplazados por la administración autora del acto impugnado para que se personen en el procedimiento. Y también dudo, en caso de que sí se incluyesen, de la relación que se generaría entre el recurso de casación y la nulidad de actuaciones a plantear por vulneración del derecho de defensa.
En lo que se refiere a haber sido parte, parece predominar la idea de que la condición de parte se debe ostentar en el proceso antes del dictado de la Sentencia a recurrir en casación. Esto es, que si no se ha sido parte en el proceso antes de la Sentencia objeto del recurso de casación, un personamiento posterior, aún dentro del plazo para preparar el recurso de casación, no otorgaría legitimación a esa parte personada para preparar el mismo.
¿Creéis que es, la expuesta, la interpretación correcta de la legitimación para recurrir en casación?; ¿Algún matiz?; ¿Opiniones en contra?´
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ACLARACIÓN: La cuestión ha sido aclarada por un reciente Auto del Tribunal Supremo, el dictado el 3 de octubre de 2017 en el recurso nº 247/2017. Veámoslo:

La Sala de instancia deniega la preparación del recurso:
“CUARTO.- La Sala de instancia deniega la preparación del recurso de casación por entender que en el presente caso la mercantil recurrente no ha sido parte en el proceso y no ha acreditado que hubiera debido serlo en virtud de los razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico Segundo, cuyo tenor literal, (en lo que interesa), es el siguiente: «[...] A.- En el presente caso, la parte no cumple con el requisito de haber sido parte durante la tramitación del proceso y tampoco acredita que hubiera debido serlo. Según consta al folio 319 (Boletín Oficial de Canarias de fecha 18/02/2014), no constando que la entidad Cogorsa sea identificable por haber intervenido en el Procedimiento [...]»
El Tribunal Supremo estima la queja del recurrente, reconociéndole legitimación para interponer el recurso de casación, conforme a los siguientes razonamientos jurídicos:
“PRIMERO.- El artículo 89.1 de la LJCA -89.3 en la redacción anterior a la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio- establece que el recurso de casación podrá prepararse por quienes estén legitimados para ello, esto es, quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido. La jurisprudencia de esta Sala en relación con el artículo 89.3 de la LJCA , perfectamente trasladable a la interpretación del actual artículo 89.1, sostiene que están habilitados para preparar el recurso de casación quienes hubiesen sido parte o podido serlo en el recurso contencioso-administrativo en que se dictó la resolución objeto de recurso, lo que no supone la exigencia absoluta de haberse personado en él antes de la sentencia, pero sí, desde luego, dentro del plazo legalmente establecido para la preparación del recurso de casación (Auto de 15 de enero de 2009 -recurso 1201/2008-). Es decir, basta con que aquella personación, aún posterior a la sentencia, se haya verificado antes de que esta gane firmeza ( AATS de 29 de marzo de 2017, recurso de queja núm. 142/2017 y de 25 de mayo de 2017, recurso de queja núm. 264/2017 , entre otros). En este caso, el Tribunal a quo ha denegado la preparación del recurso de casación que ahora nos ocupa, aunque la recurrente se ha personado ante la Sala de instancia presentando su escrito de preparación de casación en el mismo cuerpo del escrito solicitando la nulidad de actuaciones dentro del plazo establecido en el artículo 89.1 de la Ley Jurisdiccional . Concretamente, el escrito fue presentado a fecha de 25 de enero de 2017, sin que hubiera transcurrido el plazo de 30 días desde la notificación a aquellas partes con la misma posición procesal, siendo así que la notificación de la sentencia al codemandado Cabildo Insular de Gran Canaria se produjo el 23 de diciembre de 2016.

SEGUNDO.- Por consiguiente, presentado el escrito de preparación del recurso de casación dentro de plazo y como titular de explotaciones afectadas por el Plan anulado en la instancia, no hay duda del interés legítimo de la entidad Cogorsa SL, teniendo en cuenta que la entidad es propietaria de los quioscos números 31, 32, 37, (según consta en Nota Simple Informativa expedida por el Registro de la Propiedad de San Bartolomé de Tijarana número uno), sitos en la urbanización Meloneras 2ª, afectada por el Plan de Modernización anulado, según obra en el fichero urbanístico, correspondiente a las intervenciones en espacio privado (página 310 del Boletín Oficial de Canarias número 3, de 4 de enero de 2013). En consecuencia, la citada mercantil goza de legitimación para preparar recurso de casación contra la sentencia de 18 de noviembre de 2016 dictada en el recurso número 176/2013 , si bien con el límite material de no plantear cuestiones nuevas, debiendo ceñir su alegato congruentemente al sentido de lo examinado y resuelto en la instancia [ STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Sexta, de 18 de junio de 2013 (recurso núm. 2795/2010 ), F. J. 5º, STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, de 29 de junio de 2001 (recurso núm. 9133/1996 ), F. J. 3º, entre otras].”
Se reconoce, por tanto, la legitimación para interponer recurso de casación a quien no se haya personado en el proceso antes de la sentencia, siempre y cuando el mismo se prepare dentro del plazo legalmente establecido (que se contará desde la notificación de la sentencia a la/s parte/s personada/s con la misma posición procesal) y, además, se límite a lo examinado y resuelto en la instancia, vedándose la posibilidad de plantear cuestiones nuevas.



lunes, 1 de mayo de 2017

Sobre las facultades de los órganos judiciales al amparo del artículo 89.4 LJCA

Llevamos apenas tres meses desde que comenzaron a dictarse los primeros Autos sobre la nueva casación contencioso-administrativa. En la primera hornada, en concreto por Auto de 2 de febrero de 2017, recurso nº 110/2016, se señalaron las facultades de los órganos sentenciadoras respecto a los escritos de preparación del recurso de casación. Sevach lo comentó en este artículo de su blog.

Poco más de un mes después, en concreto el 8 de marzo de 2017, se dictaron dos Autos más sobre las competencias de los tribunales a quo. El primero de ellos, el Auto de 8.3.2017, Recurso nº 8/2017 -Roj: ATS 2701/2017-, nos recuerda (RJ 3º):

A) Lo que al órgano jurisdiccional de instancia le corresponde:

… con carácter general ha declarado esta Sala Tercera del Tribunal Supremo (así, en auto de 2 de febrero de 2017, recurso nº 110/2016) que conforme a lo dispuesto en el artículo 89.4 LJCA atañe a la Sala o Juzgado de instancia la verificación de si el escrito de preparación cumple con las exigencias previstas en el apartado 2 del mismo precepto. Le incumbe, en particular y desde una perspectiva formal, el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, así como la constatación de que en el escrito de preparación hay un esfuerzo argumentativo tendente a la justificación de la relevancia de la infracción denunciada y su carácter determinante del fallo y también, en especial, si se contiene un razonamiento específico, con singular referencia al caso, de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, conforme a los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA, permiten apreciar el interés casacional objetivo.

B) Lo que no le corresponde:

No le compete, en cambio, enjuiciar si concurre o no la infracción de fondo alegada por el recurrente, ni pronunciarse sobre la efectiva concurrencia de ese interés objetivo casacional que determina la admisión del recurso, pues esa es una función que corresponde en exclusiva a esta Sala ( artículos 88 y 90.2 LJCA), sin perjuicio de que, si lo estima oportuno, emita el informe previsto en el artículo 89.5 LJCA.>

C) Que también les compete, pero con ciertos límites, controlar que el escrito de preparación no se limita a la mera discrepancia con la apreciación de los hechos:

Ahora bien, sin perjuicio de cuanto se acaba de apuntar, y dando un paso más en el razonamiento sobre las facultades de los órganos judiciales de instancia en la fase de preparación del recurso, no cabe olvidar que el artículo 87 bis LJCA (introducido por la Ley Orgánica 7/2015) establece que "el recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho". Desde esta perspectiva, si el anuncio del recurso de casación se mueve con evidencia por tales derroteros, es decir, si resulta claro que se limita a plantear la mera discrepancia de la parte recurrente con la apreciación de los hechos efectuada por el órgano judicial de instancia, corresponde al legítimo ámbito de su competencia tener por no preparado el recurso de casación, al ser al fin y al cabo no menos claro que ha sido preparado desbordando su ámbito legítimo, no pudiendo superar el trámite de admisión.

Es esta una facultad del órgano judicial de instancia que, aun no estando explícitamente contemplada en el artículo 89 LJCA, se desprende con toda lógica jurídica de la interpretación conjunta y sistemática de este artículo y del precitado artículo 87 bis, pues una vez sentado que las cuestiones de hecho quedan excluidas del recurso de casación, no tiene sentido tener por preparado -so pretexto de que cumple los requisitos formales propios del escrito de preparación- un recurso que se mueve únicamente por el terreno vedado de las apreciaciones fácticas (obvio es que la decisión del órgano judicial de instancia en este sentido podrá ser discutida por la parte recurrente, si no está de acuerdo con ella, a través del oportuno recurso de queja ante este Tribunal Supremo).

No obstante, si este obstáculo para dar curso al escrito de preparación no resulta con evidencia de su lectura (como puede ocurrir, v.gr., cuando en él no se discuten tanto los hechos como las consecuencias jurídicas anudadas a ellos) lo procedente es tener el recurso por bien preparado y proceder de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.5 LJCA (siempre, por supuesto, que se cumplan los demás requisitos a los que la Ley condiciona la viabilidad de dicho escrito).

Otro Auto, también de 8.3.2017, Roj: ATS 3030/2017, profundiza en las facultades de los órganos de instancia. El mismo señala que entra dentro del ámbito legítimo de facultades del órgano de instancia tener por no preparado el recurso de casación si habiéndose invocado por el recurrente la existencia de resoluciones judiciales contradictorias, no se razona de forma argumentada, con singular referencia a las circunstancias concretas del caso enjuiciado, la existencia de pronunciamientos, en supuestos sustancialmente iguales, en los que se contuviese una interpretación del derecho contradictoria; pudiéndose tener asimismo por no preparado el recurso si la parte recurrente se limita a afirmar, para justificar el interés casacional, que la doctrina sentada puede afectar a un gran número de casos similares, sin incluir cualquier otra consideración que avale esta afirmación. Veámoslo:

Tiene razón el tribunal de instancia cuando afirma que no existe en su escrito de preparación un mínimo razonamiento que justifique el interés casacional invocado, pues no basta con citar dos sentencias que versan sobre la denegación de nacionalidad por residencia para sustentar la contradicción ante supuestos sustancialmente iguales ni para invocar que puede afectar a un gran número de situaciones. Para ello, el recurrente tendría que haber argumentado, con singular referencia a las circunstancias concretas del caso enjuiciado, la existencia de pronunciamientos, en supuestos sustancialmente iguales, en los que se contuviese una interpretación del derecho contradictoria (no basta que los pronunciamientos alcancen soluciones diferentes), situación que, por otra parte, resulta complicada cuando la solución alcanzada respecto del grado de integración depende de las circunstancias concretas de cada recurrente y de las carencias apreciadas en cada uno de ellos. No basta para entender cumplida esta carga, que recae sobre el escrito de preparación, con la cita dos sentencias (con circunstancias fácticas diversas) para entender justificada mínimamente esa discordancia y, desde luego, no basta con afirmar que la doctrina sentada puede afectar a un gran número de casos similares, sin incluir cualquier otra consideración que avale esta afirmación. Máxime cuando las sentencias que contrapone analizan las circunstancias concurrentes en cada uno de esos recursos, sin que la problemática enjuiciada en cada una de ellas resulte coincidente, por lo que no puede sostenerse, a la vista de su propia argumentación, que nos encontrásemos ante supuestos sustancialmente iguales ni que la doctrina sentada pueda entenderse contradictoria. Pero es que, además, tal y como razona el tribunal de instancia, el recurrente no razona mínimamente la relación de tales casos con el supuesto analizado en la sentencia de instancia, para concluir afirmando que el interés casacional se encuentra en la falta de motivación de la sentencia que le ha generado indefensión.

No existe, por tanto, una específica fundamentación que con singular referencia al caso y la doctrina que se fija en la sentencia de instancia justifique mínimamente el interés casacional invocado, por lo que debe concluirse, confirmando el criterio del tribunal de instancia, que es acertada la decisión de no tener por preparado el recurso de casación.>

Mención especial merece el Auto del TS de 28 de febrero de 2017, Recurso nº 40/2017, en la medida en que traslada la doctrina fijada en el Auto de 2 de febrero de 2017 a las sentencias dictadas por órganos unipersonales.

SEGUNDO.- Como dijimos en el reciente auto de 27 de febrero de 2017 (recurso de queja núm. 36/2017), cuando nos hallamos, como aquí sucede, ante sentencias de los órganos unipersonales, la aplicación de la doctrina expuesta supone que, preparado el escrito del recurso de casación, el órgano judicial a quo debe verificar (i) que la sentencia es susceptible de extensión de efectos, (ii) que se ha argumentado por el recurrente que dicha sentencia contiene doctrina gravemente dañosa para los intereses generales y (iii) que el escrito de preparación reúne los requisitos a los que se refiere el artículo 89.2 LJCA.

La primera de esas circunstancias (la posibilidad de extensión de efectos de la resolución recurrida) es objetiva: nuestra Ley Jurisdiccional determina en los artículos 110 y 111 qué sentencias son susceptibles de extensión de efectos, de suerte que el órgano judicial que ha dictado la resolución que pretende recurrirse en casación puede comprobar que la misma reúne los requisitos que aquellos preceptos determinan objetivamente; ello, obviamente, sin perjuicio del control que, sobre tal actuación, corresponde efectuar a esta Sala al adoptar la decisión que corresponda sobre la admisión (o no) del recurso.

Cuestión distinta es la referida al segundo de aquellos requisitos que debe reunir la sentencia del órgano unipersonal (que siente una doctrina gravemente dañosa para los intereses generales), respecto del cual las potestades del juzgado a quo deben ceñirse a determinar si el escrito de preparación del recurso de casación contiene un razonamiento específico encaminado a justificar la existencia de esa doctrina gravemente dañosa para los intereses generales, pues la determinación de si, efectivamente, tal requisito concurre materialmente en el supuesto analizado es competencia que ha de reputarse reservada a esta Sección de Admisión.

Poco a poco se van matizando las funciones de los órganos judiciales respecto al escrito de preparación del recurso de casación. Funciones que dan buena cuenta de la importancia de todos ellos en el éxito de la nueva casación, aunque, hasta la fecha, por los datos dados por un Magistrado del TS, el uso de la facultad prevista en el artículo 89.5 in fine LJCA ha sido bastante escasa. Solo ha habido cinco asuntos en los que el Juzgado o Tribunal a quo ha emitido opinión sucinta y fundada sobre el interés objetivo, si bien, en determinados casos, los órganos judiciales se han posicionado a favor del referido interés dentro del propio Auto por el que se tiene por preparado el recurso de casación. Técnica, esta última, que es considera inadecuada con la fórmula prevista en la LJCA, que parece exigir que la opinión sea mostrada en informe separado.

domingo, 30 de abril de 2017

XVI Curso sobre la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa

Los días 27 y 28 se celebró en Santander el XVI Curso sobre la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa. La temática era doble, de un lado, la invalidez en el Derecho Administrativo y, de otro, el (nuevo) recurso de casación. Antes de señalar las líneas generales de las distintas ponencias, creo conveniente calificar este curso, que va por su decimosexta edición, como el curso de referencia sobre la jurisdicción contencioso-administrativa. La actualidad de las cuestiones que trata y la calidad de los ponentes es inmejorable; como lo es el lugar donde se celebra anualmente, el Palacio de la Magdalena de Santander. Mi enhorabuena a los organizadores.
Solo voy a señalar las cuestiones que más interés me suscitaron, y ello por dos cuestiones, la primera, porque el Curso dio para mucho, y mi única intención es organizar las distintas ideas de las que tomé nota, y la segunda, porque el curso se grabó y en unas semanas lo tendréis disponible en la página web del Gobierno de Cantabria.
El primer día trató sobre la Invalidez en el Derecho Administrativo, interviniendo en primer término Luis Martín Rebollo, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Cantabria. El Profesor Martín Rebollo, en su ponencia, analizó las diferencias entre la nulidad y la anulabilidad, manifestando que la realidad desmiente que entre una y otra exista una radical diferencia. La fuerza normativa de lo fáctico demuestra la quiebra de la teoría predominante hasta la fecha, pues la misma se aviene mal con la realidad. Recuerda que la dogmática es importante para el derecho, pero no es la vida del derecho. La distinción entre nulidad y anulabilidad es un mito que debe ser superado por la jurisprudencia. Hay que pasar de los mitos a la realidad, y procede, a su entender, una reinterpretación del vicio de nulidad; conservar todo lo que sea conservable; convertir al juez en un colaborador de la administración -juzgar a la administración, es administrar-, lo que pasaría por sacar provecho al artículo 77 LJCA, así como dejar en manos de la jurisdicción contenciosa-administrativa la determinación de los efectos de la invalidez de los actos administrativos, superándose así, definitivamente, el carácter revisor de la jurisdicción. Al final, se trata de responder a una pregunta ¿cuánta inseguridad hay que permitir en pro de la legalidad? o, si se prefiere, ¿cuánta injusticia estamos dispuestos a permitir en pro de la seguridad jurídica?
A continuación, intervino César Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Su intervención versó sobre la nulidad de las disposiciones de carácter general. Su ponencia fue un vademécum sobre los medios de impugnación frente a las disposiciones de carácter general. La misma hizo un repaso, con constantes citas jurisprudenciales, a las distintas figuras impugnatorias de las que nos dota el ordenamiento jurídico para hacer valer la nulidad de las disposiciones de carácter general. Analizó, uno a uno, los distintos medios impugnatorios, poniendo especial énfasis en la problemática a la que se había enfrentado la Sala Tercera en cada uno de ellos. Por destacar alguno de ellos:
  • Dejó clara la innecesaridad de plantear el recurso indirecto en el anuncio de recurso. El recurso indirecto es un motivo y, como tal, puede ser planteado por primera vez en el escrito de demanda. Así se ha defendido en la STS de 19.10.2011. Por tanto, no concurre desviación procesal cuando el recurso indirecto no se plantea en el anuncio de recurso y sí en la demanda.
  • Aclaró que no hay cosa juzgada cuando se recurre de manera indirecta lo que se recurrió de manera directa, tal y como ha avalado, entre otras, la STS de 15.12.2016.
  • También advirtió que en el recurso indirecto sólo se pueden plantear vicios de carácter sustantivo, pero no los de carácter formal -STS de 6.7.2010-, a salvo, claro está, de aquellos que se deban a una omisión total del procedimiento o a que la disposición general haya sido dictada por órgano manifiestamente incompetente.
  • En breve se deliberará sobre la viabilidad de un recurso indirecto cuando el acto de aplicación ha desaparecido.
  • Sobre la cuestión de ilegalidad manifestó que no plantea muchos problemas, más allá del resuelto en el ATS de 6.7.2015.
  • Aclaró, también, la compatibilidad del recurso directo con la vía incidental del artículo 109 LJCA. El supuesto sería cuando se dicta una nueva disposición general en ejecución de sentencia. En tal caso, si el recurrente considera que la nueva disposición general incurre en el vicio de desviación de poder del artículo 103.4 LJCA, puede compatibilizar el recurso directo con el incidente de nulidad. Es más, señala que en el recurso directo se pueden hacer valer todo tipo de motivos, incluido el supuesto de desviación de poder previsto en el art. 103.4 LJCA.
  • Sobre la revisión de oficio de las disposiciones generales, manifestó que:
    • No se reconoce a los particulares. Se puede instar por un particular, pero la jurisprudencia del TS considera que es una respuesta motivada la referencia a que no procede la revisión por estimar la Administración que no concurre causa de nulidad.
    • o En la STS de 12.4.2016 se determinó que el artículo 106 de la Ley de Procedimiento Administrativo, cuando se refiere a las Administraciones Públicas, se está refiriendo a aquellas que aprobaron la disposición general a revisar. Se supera, así, una línea jurisprudencial que sostuvo la posibilidad de que una Comunidad Autónoma revisara de oficio un acto de una entidad local.
    • o Y, por último, recuerda que no cabe la revisión de oficio de los actos que se recurrieron por el solicitante en vía jurisdiccional (STS 7.2.2013), salvo que la cuestión de nulidad quedó imprejuzgada en el proceso jurisdiccional (STS 18.7.2013).
Continuó recordando las consecuencias de la declaración de nulidad de las disposiciones de carácter general -nulidad de pleno derecho cualquiera que sea el vicio; efectos erga omnes; efectos ex tunc; imposibilidad de acudir a los procedimientos de subsanación-. Insistió en la imposibilidad de acudir a las técnicas de los artículos 51 y 52 de la Ley de Procedimiento Administrativo, si bien, no descartaba una posible reinterpretación del artículo 51. En este punto, fue destacable el sentido del humor del ponente, que denominó Escuela Catastrofista a aquella que calificaba los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la nulidad de los planes urbanísticos con títulos tan sugestivos como “Tsunami”; “Terremoto” o “Nulidad radioactiva de los planes”. Recordó el ejercicio de excepcionalidad realizado por el Tribunal Supremo en determinadas ocasiones, como fue, por ejemplo, el de la Sentencia de 25.4.2014, pero la misma es, y debe ser, excepcional. La regla general es que cuando una disposición general cae en el pozo de la nulidad, vuelve a la casilla de salida, a empezar de nuevo.
No acabo ahí su ponencia. Recordó la vinculación de las Salas a una primera decisión de nulidad de una concreta disposición general, de la que sólo cabe apartarse con una motivación reforzada; la pérdida sobrevenida del objeto del recurso cuando la disposición general ya ha sido anulada por sentencia firme, con las excepciones de la ultraactividad de las normas y de reconocimiento de situación jurídica individualizada; y los poderes del juez contencioso a la hora de controlar la potestad reglamentaria, de los que destacó:
  • La posibilidad de controlar jurisdiccionalmente las omisiones reglamentarias -STS de 29.7.2016-
  • Sobre la posibilidad de dictar sentencias interpretativas recordó que la tesis tradicional (STS 4.6.2008 y de 24.4.2012) mantiene que no hay tal posibilidad, si bien, una reciente sentencia, la de 22.12.2016, parece abrir la misma.
  • Sobre la posibilidad de que la declaración de nulidad alcance a cuestiones conexas citó la STS de 9.3.2010, cuyo criterio fue avalado por la STC 183/2011.
La sesión de tarde empezó con la ponencia del Profesor Fernando López Ramón, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza. Su ponencia fue, desde la perspectiva histórica, muy interesante, ya que analizó las causas que nos han llevado a mantener que un vicio de ilegalidad es nulo de pleno derecho, así como las diferentes posturas jurisprudenciales existentes al respecto. Respecto a lo primero, considera que la influencia de García de Enterría fue, y sigue siendo, determinante, y que considera necesario repensar la teoría de la invalidez, pues está conllevando la inutilidad de los grandes tiempos invertidos en la redacción de los planes urbanísticos. Considera que la cuestión de la invalidez, que fue tratada hace años por la profesora Beladíez Rojo y por el profesor Doménech Pascual, se ha puesto de actualidad, al punto que el último congreso de la Asociación de Profesores de Derecho Administrativo trató sobre el alcance de la invalidez de la actuación administrativa.
En cuanto a la segunda cuestión, referida a las posturas jurisprudenciales al respecto, apunta a una cuestión que le resulta del todo punto extraña, y que no es otra que el giro radical, sobre el año 2000, de la jurisprudencia existente al respecto. Es como si el Tribunal Supremo hubiese perdido la memoria.
Mantiene en su ponencia la necesidad de potenciar las potestades de ponderación para evitar las nefastas consecuencias para el interés general de los efectos de la invalidez de los planes urbanísticos, poniendo varios ejemplos al respecto. Consecuencias que han llevado a cierto sector de la doctrina a reconsiderar la naturaleza reglamentaria de los planes. A este último respecto, cabe señalar que varios de los Magistrados de la Sala Tercera que intervinieron a lo largo del curso mantuvieron, sin ambages, que en la Sala ni se ha abierto ese debate, ni creen que se abra.
El primer día del Curso finalizó con la ponencia de la Magistrada Mª Jesús Vegas Torres. La misma discurrió sobre los efectos de la nulidad del plan sobre los actos firmes y los instrumentos de desarrollo. Por motivos informáticos inconfesables, borré el documento donde hice mis anotaciones, no puedo ser muy preciso en el contenido de la misma. Afortunadamente, como he dicho, la ponencia se ha grabado, así que tendremos la oportunidad de tener acceso a una ponencia en la que se repasó de una manera detallada, y con apoyo a distintos pronunciamientos del Supremo, el estado de la cuestión. Una ponencia que, a efectos prácticos, resulta, como la de Cesar Tolosa, imprescindible para conocer el parecer del Tribunal Supremo sobre cuestiones procesales de especial interés para los operadores jurídicos.
El según día del Curso fue un monográfico sobre el (nuevo) recurso de casación. Vaya por delante que las dos ponencias fueron muy ilustrativas y necesarias para quienes se vayan a enfrentar a un recurso de casación contencioso-administrativo. Respecto a estas dos ponencias voy a ser muy parco, y no por problemas informáticos. La cuestión es más egoísta, el viernes 5 de mayo moderaré un Curso sobre el recurso de casación contencioso-administrativo que se va a celebrar en el ICASV y he decidido guardarme, temporalmente, varias de las cuestiones apuntadas.
Aun así, aquí van unas pinceladas. El Magistrado Diego Córdoba Castroverde abordó la visión general del recurso con especial mención a las facultades de las Salas de Instancia. Destacable, como ponente del Auto de admisión del caso Uber, la detallada explicación que dio del mismo, especialmente en su vertiente procesal. Explicó porque se consideró que la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Barcelona susceptible de extensión de efectos, así como que la referencia a asuntos de unidad de mercado no está limitada a aquellos que se hayan tramitado por el procedimiento para la garantía de la unidad de mercado (art. 127 y ss. LJCA).
Adelantó la próxima resolución de un asunto que decidirá el futuro devenir de los recursos de casación contra las resoluciones del Tribunal de Cuentas. Como el asunto está sub iudice, solo adelantó las posturas públicas existentes, una de las mismas está desarrollada en un artículo de Cesar Tolosa sobre las nuevas perspectivas del enjuiciamiento contable.
Destacó la importancia de los Tribunales a quo en el nuevo sistema casacional, señalando que se valora, y mucho, el Informe de los mismos sobre la existencia de interés casacional. Tal es así que, de mediar informe favorable, la inadmisión en el Tribunal Supremo se hará por Auto.
Finalizó el curso con la intervención del también Magistrado de la Sala Tercera Don Joaquín Huelin Martínez de Velasco. La misma, que llevaba de título “Criterios de admisión del nuevo Recurso de Casación. Análisis del interés casacional objetivo”, analizó todos los supuestos de los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA. Destacar, de la misma, la parte que se refiere a los errores y posibles excesos en la alegación de determinados motivos; su opinión personal, ya que la del TS no está aún conformada, sobre si los motivos de admisión del Auto limitan, o no, el escrito de interposición; la posible incidencia del artículo 4.1 LJCA en el recurso de casación; que, a día de hoy, no se ha alegado aún el supuesto del artículo 88.2h) LJCA; la posibilidad de las Salas de suspender asuntos a los que pueda afectar la jurisprudencia que siente el TS sobre asuntos ya admitidos, tal y como tiene reconocido expresamente la Administración con la Ley de Procedimiento Administrativo.
Este es el resumen de las cuestiones que más interés me suscitaron, a salvo de la egoísta reserva ya anunciada. Si hubiese algún error en las mismas, vayan por delante mis disculpas, pues el resumen es, simple y llanamente, fruto de mis impresiones y de las anotaciones que tomé in situ. 

Nota: Gracias al Gobierno de Cantabria las ponencias se pueden ver aquí