miércoles, 30 de agosto de 2017

Alejandro Nieto y Manuel Rebollo sobre el principio de culpabilidad en la determinación de los responsables de las infracciones (II)


En continuación al post anterior, sigo aquí con los párrafos más significativos del artículo de M. Rebollo, pero antes, y para ponernos en situación, vuelvo a una nota al pie de página del citado artículo. El profesor Rebollo acepta la distinción entre hecho e infracción y entre autoría del hecho y autoría de la infracción que propone Nieto en el sentido de que puede haber autores materiales de hechos determinantes o causantes de la infracción de otro. Ahora bien, no acepta que esa disociación pueda servir para, a su vez, disociar libremente a autor y responsable y, sobre esa base, hacer responsable de la infracción a quien no la ha cometido. Considera que Nieto asume la disociación entre autor y responsable de la infracción, si no como en el Derecho Civil, sí con bastante amplitud y, por ello, comienza a señalar las radicales diferencias con las responsabilidades no punitivas:

En concreto, ya desde ahora conviene prevenir contra la tradición de algunas nociones sobre todo provenientes del Derecho de daños. Pero casi lo mismo podría decirse de otras responsabilidades no punitivas de Derecho Administrativo como las que imponen adoptar la conducta conforme a la legalidad y a los intereses generales.

Así, primero, en Derecho de daños es tradicional distinguir entre responsabilidad por hecho propio y responsabilidad por hecho no propio; pero los responsables de las infracciones han de serlo siempre por hecho propio porque así lo impone el principio de responsabilidad.

Segundo, en el Derecho de daños se suele distinguir entre responsabilidad subjetiva (que exige siquiera culpa, aunque sea leve y aunque se presuma) y objetiva (sin culpa); pero los responsables de las infracciones no pueden serlo nada más que con culpa porque está desterrada radicalmente la responsabilidad objetiva al imponerlo así el principio de culpabilidad.

Tercero, en el Derecho de daños la culpa in eligendo o in vigilando o conceptos próximos permiten por sí solos sustentar la responsabilidad sin hecho propio; en el Derecho Administrativo sancionador aquellas modalidades de negligencia al elegir o vigilar a otros sujetos ofrecen formas de culpabilidad pero no convierten en propio el hecho del sujeto mal elegido o mal vigilado ni eximen de la necesidad de un verdadero hecho propio del responsable de la infracción.

Cuarto, en el Derecho de daños la mera propiedad de ciertos bienes o la creación de un riesgo o la obtención de beneficios con una actividad permiten hacer responsable a quien realiza tal actividad si en ella de alguna forma se ocasiona la lesión, aunque su causa sea un hecho ajeno; en Derecho Administrativo ni siquiera la realización de actividades riesgosas y lucrativas permite sancionar por hecho de otro ni prescindir de la culpa.

Y, por último, sí en el Derecho patrimonial cabe con cierta amplitud disociar deudor y responsable, ello no puede trasladarse aquí para admitir con la misma amplitud la disociación entre autor y responsable de la infracción.

La diferencia entre las responsabilidades punitivas y las no punitivas es que resuelven problemas radicalmente diferentes:

Es que el Derecho de daños y todos los no punitivos resuelven problemas radicalmente diferentes a los del Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador. Aquellos, existente ya una lesión a algún interés, tratan de repararla y, sin añadir ningún nuevo mal, atribuyen a alguien sus consecuencias patrimoniales. En lo Derechos punitivos se trata de infligir un mal nuevo y adicional -el castigo- a alguien, un mal que no repara el causado con el acto ilícito sancionado. Si no se declara a nadie responsable de la lesión ya producida, la sufrirá aquel que inicialmente la padeció; si no se castiga a alguien, nadie, ni siquiera la concreta víctima de la infracción cuando la haya, sufrirá más. Allí se trata de elegir que soporte uno u otro las consecuencias de la situación ya producida (el que inicialmente sufrió la lesión -sea un sujeto concreto o la colectividad- o aquél sobre el que la responsabilidad desplace las consecuencias); aquí se trata de que la sufra uno o no la sufra nadie. Por eso, es la misma lógica -la razón, en suma- la que determina que buscar a quien peche con las consecuencias de una lesión ya existente y buscar a quien imponer un castigo se resuelva con criterios por completo distintos.

Lo que estos principios no impiden es que se pueda ser responsable por una infracción en la que se haya incurrido a consecuencia del hecho de otro siempre que:

se pueda detectar una acción u omisión propia y una culpa igualmente propia. Ello a veces ocurre porque el otro es un mero instrumento del verdadero autor; o porque, sin llegar a tanto, tiene el dominio del hecho un sujeto distinto del que materialmente realizó los elementos del tipo. También porque la conducta del otro ha llevado a desatender un deber propio…

Todas estas posibles responsabilidades no sólo no son contrarias a los principios de legalidad, personalidad y culpabilidad sino que constituyen en puridad perfectas aplicaciones de ellos. No son excepciones ni relajaciones de estos principios ni entrañan una modificación de su significado. De hecho, con pocas variantes se conocen fenómenos muy similares en el Derecho Penal. Sucede, sin embargo, que mal entendidos esos supuestos de responsabilidad y peor explicados y acotados, se aplican a veces sin ton ni son, con admisiones lamentables de responsabilidades objetivas y por hecho ajeno…

La distinción entre ser sancionado y sufrir consecuencias de la sanción:

Si es oportuno, al menos, completar lo dicho con la aclaración de que los principios de legalidad, personalidad y culpabilidad que han de presidir la solución de todos los problemas sobre responsabilidad no impiden que sujetos que ni siquiera han intervenido en la infracción sufran consecuencias de la sanción. Aunque a veces se confunden, no es lo mismo ser sancionado que sufrir efectos de la sanción. Es evidente que hasta la pena de prisión tiene consecuencias perjudiciales para los familiares del condenado, como lo es que la sanción administrativa a una empresa podrá perjudicar a sus empleados o la de estos o la de sus directivos a aquella… Pero en todos estos casos los principios de personalidad y de culpabilidad se respetan porque ni los accionistas ni los vecinos han sido sancionados. No hay que perder nunca de vista esta distinción.

La responsabilidad solidaria o subsidiaria del pago de las sanciones pecuniarias no tiene porque ser configurada como una sanción que se impone a tales responsables. Se trataría, en definitiva, de sufrir las consecuencias de la sanción, no de ser sancionados:

Y estos ejemplos me llevan ya a apuntar una idea que aquí sólo podrá esbozarse: en contra de lo que ha entendido el TC y de lo que mantiene la jurisprudencia ordinaria y la doctrina mayoritaria, sostengo que la mera responsabilidad solidaria o subsidiaria del pago de las sanciones pecuniarias no tiene que ser configurada como una sanción que se impone a tales responsables; que estos responsables solidarios y subsidiarios sufren consecuencias de la sanción pero no necesariamente son sancionados; y que, en consecuencia, cabe que las leyes establezcan supuestos de responsabilidad solidaria o subsidiaria del pago de sanciones que no respetaran los principios de personalidad y de culpabilidad. Para estas otras figuras sí cabría la responsabilidad por hecho ajeno; objetiva, por riesgo, por beneficio… Pero esto no supone una contradicción con nada de lo explicado antes: cuanto hemos venido diciendo seguimos manteniéndolo con igual radicalidad en cuanto a los rede las infracciones, mientras que ahora hablamos de otra cosa, de responsables del pago de una obligación pecuniaria, aunque esa obligación tenga su origen en una sanción y ésta, a su vez, en una infracción. Hablamos sólo, por tanto, de personas que sufren consecuencias de la sanción -igual que el cónyuge del infractor en régimen de gananciales o el avalista de la sanción- pero que no son sancionados. También estas distinciones pueden justificar la transmisión de las deudas por sanciones impuestas a personas jurídicas extintas, absorbidas o fusionadas con otras, aspecto éste capital que sólo podemos apuntar aquí.

Alejandro Nieto y Manuel Rebollo sobre el principio de culpabilidad en la determinación de los responsables de las infracciones


Con la reciente Sentencia de la Audiencia Nacional por la que se anula la Resolución de la CNMC por la que se acordaba sancionar a Repsol, S.A. con una multa de 22.590.000 euros, me ha venido a la memoria la tesis de Alejandro Nieto sobre la reserva de la efectiva exigencia del principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo sancionador y la réplica que Manuel Rebollo hace a la misma para defender la exigencia del principio y rechazar las excepciones al mismo.

Voy a recuperar en dos post los párrafos que destaqué cuando leí por primera vez el artículo de M. Rebollo en el Libro Homenaje al Profesor Luis Cosculluela, pero antes merece la pena recordar las reservas formuladas por Alejandro Nieto a la efectiva exigencia del principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo sancionador, Derecho Administrativo Sancionador, pp. 319 a 428. No encuentro mejor forma de hacerlo que extractando el propio resumen que nos ofrece Nieto en las páginas 427 y 428 de su libro:

1. En el Derecho Administrativo Sancionador el principio de la culpabilidad no está reconocido en la Constitución, ni expresa ni implícitamente, sino que es de creación jurisprudencial.

2. Al no encontrarse coartada por una imposición constitucional previa, la legislación sectorial ha venido desde siempre estableciendo variantes de infracciones formales, que ahora se encuentran recogidas en la LPAC.

3. El hecho de que la responsabilidad objetiva sea posible en algunos casos no significa la exclusión total del principio de culpabilidad en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, antes al contrario.

4. Las dificultades teóricas y prácticas provienen del hecho de que el legislador, salvo excepciones, no precisa nunca con exactitud cuando opera, o no opera, el indicado principio y el alcance su exclusión o inclusión.

5. Está fuera de duda que opera el principio cuando la ley exige de forma expresa la concurrencia de culpabilidad en cualquiera de sus variantes y denominaciones (dolo, culpa, negligencia o imprudencia).

6. Igualmente está fuera de toda duda que no opera el principio en las infracciones cometidas por -e imputadas – a las personas jurídicas.

7. Aunque la redacción de la LPAC es ambigua, la interpretación más plausible es la de que la responsabilidad objetiva se da en los supuestos de solidaridad, subsidiariedad y garantía.

8. Ante el silencio de la ley corresponde a los operadores jurídicos determinar en cada caso su régimen de culpabilidad. En mi opinión no opera en los supuestos de mera inobservancia o incumplimiento de los mandatos y prohibiciones que tratan de evitar un peligro abstracto.

9. En los casos dudosos no rige aquí el criterio hermenéutico de in dubio pro reo, sino que la decisión ha de ser el resultado de una ponderación de los intereses públicos y privados que están en juego.

10. La regla jurídica más ilustrativa en este ámbito es la de la clara separación entre autor y responsable. Los responsables por imperativo legal que no son jurídicamente autores de la infracción no se encuentran protegidos por el principio de la exigencia de culpabilidad.

M. Rebollo, en su artículo titulado “Los principios de legalidad, personalidad y culpabilidad en la determinación de los responsables de las infracciones” tiene en cuenta las críticas de Nieto pero, como avanza a pie de página, no para acoger su tesis, sino para rechazar esas matizaciones que consideran completas desvirtuaciones del principio de culpabilidad. Vamos con ellas:

Se puede reconocer que la exigencia de culpabilidad no rige en los mismos términos que en el Derecho Penal, aunque eso, así dicho, significa bien poca cosa y nada indica sobre las supuestas diferencias que, en cualquier caso, no pueden ser tantas que desvirtúen la misma exigencia. Más concretamente se puede aceptar que el deber de diligencia que se impone en muchos sectores del Derecho Administrativo a los sujetos que realizan determinadas actividades es tan amplio que, cada vez que se realice la acción típica, rara vez podrá negarse que hubo, al menos, negligencia y, por tanto, culpabilidad suficiente para sancionar. Asimismo, se puede estar dispuesto a admitir que esa culpabilidad pueda presumirse y que recaiga sobre el imputado la carga de probar su inexistencia, incluida su diligencia plena. Pero aun con todo eso, sigue siendo cierto que solo se podrá sancionar si, además de acción propia, hay dolo o culpa propios -no los de otra persona- y no concurre en ese sujeto ninguna causa de exculpación. Si no es así, aun cuando haya una conducta propia tipificada por ley, esto es, aunque se respeten los dos anteriores principios, se estaría vulnerando el principio de culpabilidad y, en consecuencia, el artículo 25.1 CE. Y así sucede no solo cuando sin tapujos se admite la responsabilidad objetiva, lo que no hacen ya los tribunales españoles, sino también cuando se da por existente la culpa sin posibilidad de demostración en contrario por el mero hecho de haberse producido la infracción cuando la culpa se convierte en una ficción sin sustancia alguna o se parte, para determinados sujetos, de una presunción de culpa indestructible. En especial, conviene prevenir contra el uso vacío de todo contenido real de los conceptos de culpa in eligendo o in vigilando, como si fueran unas palabras mágicas cuya mera invocación, aunque no se sepa cómo se pudo elegir mejor o vigilar más intensamente para evitar la infracción, permite sancionar.

Continua Rebollo refutando que los principios constitucionales de legalidad, de personalidad y de culpabilidad no tengan en el derecho administrativo sancionador las mismas consecuencias que en el derecho penal no significa una relajación o flexibilización de los mismos:

…que los principios de legalidad, de personalidad y de culpabilidad no tengan en Derecho Administrativo Sancionador exactamente todas las mismas consecuencias que en Derecho penal no debe ser visto ni descrito como relajaciones o flexibilizaciones de los principios penales sino simplemente como concreciones diferentes de los mismos principios. Si acaso podrá decirse, y no siempre será exacto, que se trata de concreciones menos exigentes, menos rigurosas que las que ha tomado en el Derecho Penal. Ninguna objeción puede hacerse a eso. Pero eso no significa que sean relajaciones de esos principios. Esa forma de explicar la realidad jurídica es equivocada, perturbadora y peligrosa.

Estos principios constitucionales no admiten excepciones en el derecho administrativo sancionador:

Menos todavía cabe decir que en Derecho Administrativo sancionador caben excepciones a esos principios. Cuando así se acepta, el peligro del que acabo de hablar se materializa y entramos ya en el terreno de lo gravemente lesivo para los derechos fundamentales. Aquí, la excepción no confirma la regla sino que la arruina. En concreto, si se admite que caben excepciones al principio de personalidad o al de culpabilidad es que realmente no los impone la Constitución y que, por ende, las leyes son libres de respetarlos o no. No es así porque estamos ante auténticos mandatos constitucionales constituidos en Derechos Fundamentales, no ante simples principios generales del Derecho ni antes meros mandatos de optimización que indiquen vagamente una tendencia o una aspiración.

La admisión de restricciones a derechos fundamentales y la menor gravedad de las sanciones justifican que estos principios se apliquen de distinta forma en el derecho penal y el derecho administrativo sancionador, pero no admite excepciones a tales principios por muy livianas que sean las sanciones; ni lo requiere ningún interés general; ni, aunque lo requiriese, sería admisible:

Uniendo las dos ideas (admisión de restricciones a derechos fundamentales si son proporcionadas y menor gravedad en general de las sanciones administrativas en comparación con las penas), así como otros elementos diferenciadores que no hacen al caso, pueden justificarse muchas distinciones entre el régimen de las penas y de las sanciones: no solo en aspectos no constitucionalizadas, pero si tradicionales e importantes, del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal; sino que también pueden dar fundamento a que los mismos principios constitucionales (incluidos los de personalidad y culpabilidad) se aplique de distinta forma en uno y otro ámbito y que, si se quiere decir así, tengan consecuencias menos rigurosas para las sanciones que para las penas. Pero reconocido esto, de ningún modo ello puede llevar a admitir excepciones a esos principios en el Derecho Administrativo sancionador, ni siquiera para sus sanciones más livianas. O sea, no se puede pasar de las simples adaptaciones diferentes a admitir excepciones a tales principios ni, lo que es lo mismo, relajaciones tales de estos principios que realmente supongan su negación, esto es, la aceptación de responsabilidades sancionadoras por hecho ajeno y responsabilidades objetivas. Ni eso lo requiere ningún interés general ni, aunque sí lo requiriese, será admisible porque los derechos fundamentales que subyacen en estos principios de personalidad y culpabilidad no lo consienten. Los planteamientos contrarios, que de una u otra forma laten en varias exposiciones doctrinales, no se sustentan en el principio de proporcionalidad sino en algo distinto, absurdo y deleznable que se podría formular así: como las sanciones administrativas comportan males pequeños, caben excepciones a los principios de personalidad y culpabilidad que serían también violaciones pequeñitas de derechos fundamentales, lesiones chiquititas a la dignidad humana e injusticias palmarias pero soportables por su baja intensidad. ..

Que nuestro ordenamiento o algunas sentencias no se acomoden a los principios expuestos ni convierte, ni puede convertir, a tales excepciones en regla.

Naturalmente, nada de lo anterior significa que nuestro ordenamiento se acomode en todo caso a los principios expuestos. Hay preceptos contrarios a estos principios y hasta se puede afirmar que hay sectores completos en que parece que la responsabilidad sancionadora objetiva y por hecho ajeno campa a sus anchas. Y también hay algunas sentencias que no se ajustan a ellos. Claro que sí. Pero afirmar ante ello que estos principios constitucionales admiten excepciones -o, peor todavía, que esos principios simplemente no rigen y son invenciones dogmáticas sin fundamento, que hay una proclamación formal pero hipócrita porque no se cumplen realmente - es una extraña forma de razonar. La conclusión a la que hay que llegar es que esas excepciones son inconstitucionales. Y, en su caso, que lo tribunales, quizás incluso el TC (a lo que propende más en sus autos), han desfallecido en la defensa de la Constitución y de los derechos fundamentales. Así de simple. Y frente a ello lo que hay que hacer es combatir esas vulneraciones de los principios de personalidad y de culpabilidad y, en su caso, buscar alternativas que satisfagan las necesidades que han llevado a ellas pero sin sacrificar principios y derechos fundamentales; y lo que no hay que hacer es convertir esas vulneraciones en regla, sacralizarlas como si fuesen inevitables y, menos aún, construir un sistema que, para dar cabida a todas ellas, demuela los principios.

Lo elemental es que no se sancione a alguien por la conducta de otro.

Se trata de algo más elemental. Pues no parece que sea mucho pedir que no se sancione a alguien por la conducta de otro y que esto no admita excepciones: que lo que no sea aceptarlo lisa y llanamente es intolerable, porque es tanto como admitir que se castigue al inocente aunque se quiere disfrazar con lo que, ahora sí, no son más que artificios jurídicos. Y tampoco parece que haya que ser un dogmático recalcitrante y fanático para pedir que no se castigue a alguien por lo que no pudo evitar ni siquiera empleando toda la diligencia exigible.

En suma, no cabe aceptar excepciones a los principios de personalidad y de culpabilidad. Sí que cabe aceptar -las hay, y muchas- diferencias en su concreción en el Derecho Penal y en el Derecho Administrativo sancionador. Quizás, incluso, sus diferencias -y más, en especial, sus concreciones en el Derecho Administrativo- sirvan para comprender lo que realmente es consustancial a tales principios y lo que son sólo reglas tradicionales del Derecho Penal que casi inconscientemente se ha adheridos a tales principios como si formaran, sin serlo, parte inescindible de su significado.